Форум ''Интернет и Право''

Уважаемые участники форума, я понимаю, что несколько зачастил, просто готовлю договор по ПО и сайту впервые, а время очень сжато. Так что простите, если надоел.

Меня тут озадачил абз.3 п.3. ст.31 про максимальный размер тиража. Мы покупаем все-все права на программу для ЭВМ. Платим частично в фиксированной сумме, частично в процентах от дохода (пока еще сами думаем как его определить). Но проценты мы договорились платить ограниченный промежуток времени. Программа эта будет размещена в Интернете и бесплатно предоставляться (скачиваться)  пользователями. Распространять иные экземпляры (на компактах и т.д.) мы не будем. Надо ли прописывать , что максимальное количество воспроизведений составляет триллион в трилионной степени раз или, что Автор согласен на любое количество воспроизведений Программы (хотя по букве ЗоАП это вроде не допускается) или можно про это ничего не писать.
Буду очень признателен за помощь.

Уважаемые специалисты, я понимаю, что  мой вопрос не нов и встречался у вас неоднократно, и в этой связи  может есть у Вас какие то мнения или практика, намекните хотя бы. Еще раз объяcню:
Применительно к абз. 3 п.3. ст.31
1. Может  ли предоставление программы для ЭВМ через сеть Интернет рассматриваться как воспроизведение, при каждой загрузке программы на жесткий диск пользователя?
2. Позволяет ли  выплата вознаграждения в % от дохода за использование,  ограниченная определенным сроком, не указывать максимальный тираж.
3. В законе о Правовой  охране программ для ЭВМ и БД
     выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ или базы данных - это предоставление экземпляров программы для ЭВМ или базы данных с согласия автора неопределенному кругу лиц ....
 В соответствии со ст.10 этого закона исключительным правом в т.ч. является "иное" помимо поименованных в статье "использование программы для ЭВМ".. В ст.1 к использованию относится также и выпуск в свет (опубликование)... Таким образом такое право как предоставление экземпляров программы для ЭВМ неопределенному кругу лиц может быть передано по авторскому договору (т.е. автор в договоре передавая это право выражает свое согласие на выпуск в свет). И никаких ограничений по тиражу при фиксированной оплате.
Но как нас учат последние разъяснения ВС при противоречии между ЗоАП и вышеназванным законом, надо руководствоваться нормами первого.
В общем не укажи тираж - уязвимая позиция;
укажи - тираж без ограничений - то же самое;
укажи триллион - суд может посчитать, что тираж превышает пределы разумного и по существу является неограниченным..

Пока тут у меня по теме монолог,  но

Очень прошу Вашего мнения
 

Да, может.

Закон говорит, что максимальный тираж указывается обязательно при установлении твердой суммы. Если указывается процент от дохода, то конечно тираж можно не указывать, поскольку сколько бы ни было сделано экземпляров, процент пойдет от этого количества. Если же будет установлена твердая сумма, то надо указывать тираж.
Нет, "выпуск в свет" - это личное неимущественное право, по авторскому договору не передается. Поэтому можете написать просто миллиард, больше Вам все равно не распространить.

Возникает вопрос: кто осуществляет такое воспроизведение? Это не лицо, разместившее произведение в Интернете (оно только создает условие для воспроизведения произведения плюс у него теперь появилась мощная защита - ссылка на наличие в ЗоАП "интернет-правомочия"). Воспроизведение осуществляет конкретный пользователь Интернета, но его действия находятся в сфере частного использования. Таким образом лицо, разместившее произведение в Интернете, находится в относительной безопасности

Виталь, привет, рад тебя видеть.
Ты, наверное, уже читал ППВС № 15 от 19 июня, да? Там интересно этот вопрос решен. И, хотя большинство ответов будто бы ты писал ;D, тут у них другое решение и мне не до конца понятное.

А вот мы с Верховным Судом придерживаемся иного мнения. Воспроизведение осуществляет тот, кто выкладывает произведение на общедоступный сервер.

Цит. пост. ВС РФ №15 от 19.06.06:

Нет-нет, Николай Николаевич, тут есть какая-то хитрая "загогулина" в этом Постановлении и все не так просто. Но вот в чем она, мне понять не удается. Почему именно "если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав"? Т.е. только в этом случае появляется правоотношение? Тогда воспроизведения как правомочия не существует вообще, а существует только распространение. Какой-то другой причины увидеть пока не могу.

Я когда читал это Постановление тоже обратил внимание на такой момент.

Пленум ВС РФ руководствовался, видимо, буквальным пониманием ЗоАП.

"Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав."

1) Непонятно, если человек записал произведение в память и не открыл "общий" доступ, то получается что это не будет являться использованием произведения!

2) Если лицо записало произведение и открыло ограниченный доступ(допустим по локальной сети), то это не будет являться использованием, т.к. круг лиц определен...

3) Сам термин "использование произведения" очень невнятен. Можно и воспроизводить, распространять и т.д.

Как бы не пришлось ВС РФ писать разъяснения(комментарии) к постановлению, а затем разъяснения(комментарии) к разъяснениям ;D

Нет, здесь же не случайно употребляется слово "использование", а не "воспроизведение".  Речь идет о том, что воспроизведение дополняется открытием доступа. Предположу, что была сделана попытка дать указание на нарушение права при размещении произведения в Интернете (и только для этого) без указания нарушаемого правомочия с тем, чтобы не описывать различные ситуации до и после 1 сентября 2006 г.

Так что сущность права на воспроизведения данное разъяснение не затрагивает.

Виталь, но ведь запись в память компьютера в законе названа воспроизведением. В общем-то, именно в связи с этим и вопрос. Если бы там не запись была, а "предоставление доступа" само по себе, тогда было бы расширительное толкование, но хотя бы понятное.

Юра, но здесь же ясно говорится о комбинации двух действий, а не об одной только "записи в память ЭВМ".

Так, давайте по полочкам.
1) Воспроизведение является использованием. Во всяком случае, по закону.
2) ППВС называет воспроизведение (запись в память) использованием, когда открывается доступ всем к произведению.
3) Если доступ всем не открывается, значит, использования не было.
4) Если использования не было, то не было и воспроизведения, следовательно воспроизведение не является использованием само по себе, что противоречит п.1.
Или вот так:
4) Если не было использования, то не было и воспроизведения, поскольку согласно закону воспроизведение является использованием, а следовательно воспроизведением является только такая запись в память ЭВМ, которая позволяет открыть доступ неограниченному кругу лиц к произведению, откуда
5) самостоятельного правомочия "воспроизведения" не существует, а есть лишь "распространение" или "предоставление доступа".

Рад, что вопрос вызвал дискуссию. Как у не специалиста у меня возникали  вот такие мысли  - воспроизведение путем записи в Сервер совершается однократно. Последующие воспроизведения осуществляются пользователями для личных целей, но в то же время посредством такого воспроизведения пользователь получает копию  программы (или ее части, в зависимости от характера ее использования). Будет ли такая копия экземпляром - если считать запись на жесткий диск изготовлением в материальной форме, то да. Если так, то каждое такое воспроизведение составляет тираж, который надо ограничивать.
И если мы не укажем тираж, то договор можно считать незаключенным (

Что касается опубликования. Напрямую это право не отнесено к личным неимущественным правам. И , как я понимаю, оно охватывает понятие - дачи согласия автора на воспроизведение и последующее распространение. Но, в то же время Законом о правовой охране программ для ЭВМ понятие опубликование включается в понятие использование и отнесено к действиям по введению программы в хозяйственный оборот. И в том же законе  - Автор может передать права на иное использование (помимо ворспроизведения, распространения и модификации) программы. Т.е. и на опубликование, давая тем самым согласие на предоставление экземпляров программы неопределенному кругу лиц.

Юра,

Ключевой момент вот:

Там говорится про другое. Использование, в смысле размещения произведения в Интернете включает в себя воспроизведение + открытие доступа. Тогда никаких логических проблем, отмеченных тобой, не возникает.

С Виталием, в этом вопросе, трудно согласиться... :(

Цитаты из Постановления ВС РФ:

"Размещение объектов авторского права и (или) смежных прав в телекоммуникационных сетях, в частности, в сети Интернет, является использованием данных объектов в соответствии с пунктом 2 статьи 16 указанного выше Закона." - все ясно и никаких вопросов не возникает. Пленум еще раз подтвердил всем известное положение дел...

"Так, запись произведения или объекта смежных прав в память электронной вычислительной машины является использованием, если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав. " - Пленум явно противоречит ЗоАП.
Поставив условие (если по инициативе лица, совершившего запись, неопределенный круг лиц получает доступ к этому произведению или объекту смежных прав), Пленум делает возможным судам рассуждать:
1)что если не открыт доступ неопределенному кругу лиц, а запись в память ЭВМ есть, то это использованием не будет.
2)Если доступ открыт определенному кругу лиц, а запись в память ЭВМ была, то это не будет являться использованием в СЕТЯХ(не только интерент, но и других сетях).

Виталь, все равно не понял.
Хорошо, давай следовать твоей фразе.
Использование, говоришь ты, это воспроизведение+открытие доступа. Отсюда вопрос - является ли воспроизведение использованием само по себе, без открытия доступа? Да, согласно ЗоАП. Является ли открытие доступа само по себе использованием, без воспроизведения? Нет, во всяком случае до 01.09. Зачем же его прилеплять к воспроизведению? Расширительное толкование?

Юра, ты расширительно толкуешь то, что сказал ВС.

1. "Использование, говоришь ты, это воспроизведение+открытие доступа. " Нет, только в рамках конкретного пункта, т.е. применительно к использованию в Интернете.
2. "Отсюда вопрос - является ли воспроизведение использованием само по себе," Конечно, является. Все проблемы у тебя возникают из-за того, что относишь фразу, сказанную по поводу частного случая, к общим категориям.
3. "Да, согласно ЗоАП. Является ли открытие доступа само по себе использованием, без воспроизведения? Нет, во всяком случае до 01.09. Зачем же его прилеплять к воспроизведению? Расширительное толкование? ". Я на этот вопрос уже ответил, может быть неясно выразился? ВС, как мне кажется, попытался описать действия по использованию произведения не указывая конкретное правомочие. И сделал он это именно в связи с грядущими изменениями 1.9., чтобы два текста не писать.

Подчеркну, я не пытаюсь докать, что постановление написано хорошо, а только объяснить, что, по моему мнению, они хотели сказать. Кстати, довольно странно постановление на Пленуме принималось, ну это уже другое дело.