Форум ''Интернет и Право''

Лев Иосифович Петражицкий (1867-1931) – российский юрист, философ, теоретик права. Профессор Санкт-Петербургского университета, с 1918 г. Варшавского университета. Разработал оригинальную теорию права. О ней речь дальше.
Часть 1. Почему тема называется «Л.И.Петражицкий и авторское право»? Потому что мне кажется, теория права Петражицкого дает ответ на главный вопрос «Что будет дальше с авторским правом?». Теория права Л.И.Петражицкого  изложена упрощенно и лаконично по его книге «Теория государства и права в связи с теорией нравственности» (1909-1910 гг.).
Петражицкий считает, что существует две системы права: интуитивное право и позитивное право. Интуитивное право представляет собой внутренние переживания индивида относительно принадлежащего ему права (и соответственно обязанности со стороны другого индивида) и своей обязанности по отношению к другому. Таким образом, интуитивное право представляет по Петражицкому императивно-атрибутивные переживания, поэтому теория права Петражицкого получила название психологической теории права. Позитивное право включает традиционные для господствующей теории права источники, такие как писаное право (законы, декреты, другие установления), обычное право (обычаи). Более того, Петражицкий исследует право, существующее в различных человеческих союзах, например, в семье, в корпорациях и т.п. и включает его в позитивное право.
Важная часть психологической теории права Петражицкого посвящена соотношению интуитивного права и позитивного права. Об этом и поговорим дальше. Петражицкий считает, что между интуитивным правом и позитивным должно быть согласие для успешного функционирования последнего и установления правопорядка. Но это согласие может быть не полным, а только в своих основах и в общем. Этого вполне достаточно.
Что же будет, когда согласия нет? Точнее, что же будет, когда разногласия перейдут за определенные пределы? Петражицкий делает вывод и подтверждает это примерами из истории, что такие разногласия непременно разрушат существующее позитивное право, а в крайнем случае, возможна социальная революция.
В настоящее время в связи с развитием техники и глобальной информационной сети Интернет существуют значительные разногласия между действующим позитивным авторским правом и практикой (в терминах Петражицкого – интуитивным правом). Эти разногласия проявляются в том, что пользователи сети Интернет «обмениваются» музыкальными файлами. В результате такого «обмена» появляется две копии музыкального файла, то есть говоря юридическим языком происходит воспроизведение (см. Закон Об авторском праве и смежных правах), а говоря бытовым языком – копирование, что и запрещено указанным законом. Можно сделать вывод, следуя логике Петражицкого, что рано или поздно существующее позитивное право будет изменено. Многие люди «интуитивно» считают, что они вправе копировать музыку. (Программой Kazaa (для скачивания музыки) пользуется более 4 млн. американцев. Компьютерра №38[513] от 7.10.2003. С.9-10. http://www.computerra.ru/offline/2003/513/29724/page3.html).
Также, Петражицкий утверждает, что нет такого позитивного права, которое бы полностью соответствовало интуитивному праву, такие расхождения неизбежны и нормальны в определенных пределах. Такое расхождение существует потому, что нет единого для всех интуитивного права, оно различно у разных индивидов, человеческих союзов. Также само развитие интуитивного и позитивного права не одинаково: интуитивное право динамично, а позитивное – статично, оно не успевает адаптироваться к постоянно меняющимся условиям, и поэтому отстает. Первоначально, позитивное право устанавливается в соответствии с интуитивным и полностью ему соответствует. Затем с течением времени, намечаются расхождения, которые обусловлены изменяющейся практикой жизни и окаменелостью позитивного права.

Обобщая сказанное, можно установить минимальный и максимальный  пределы разногласия между интуитивным и позитивным правом. Колебания между этими пределами зависят от исторической эпохи и различны у разных народов. Чем больше степень согласия между интуитивным и позитивным правом, тем стабильнее правопорядок, тем большим авторитетом и уважением пользуется действующее позитивное право.
Какое же право доминирует: интуитивное или позитивное? Если стороны по договору действуют в соответствии со своими интуитивно-правовыми переживаниями (даже если согласно позитивному праву они должны действовать иначе), то преобладающее значение имеет интуитивное право. Если же стороны действуют в соответствии с позитивным правом, то оно преобладает в их отношениях. Если потом дело доходит до государственного суда, можно заметить некоторое влияние интуитивного права, хотя дело судьей решается исходя из позитивного права. Это влияние интуитивного права проявляется в толковании норм позитивного права, такое толкование не должно сильно расходиться с интуитивно-правовыми воззрениями сторон, иначе решение суда будет считаться одной из сторон не справедливым.
Известно, что нельзя детально все урегулировать в нормативных актах, поэтому для правоприменителей остается поле для деятельности: вывод частных положений из общих, не/применение аналогии. На такую деятельность тоже оказывает свое воздействие интуитивное право, направляя в нужное русло.
Таким образом, интуитивное право стремится сгладить противоречия и привести позитивное право в согласие с интуитивным.
Следовательно, позитивное право – это продукт интуитивного права, но в определенных пределах. Например, несомненно, что свобода договора (право вступать или не вступать в договорные отношения) является результатом интуитивно-правовых переживаний древних римлян, сами эти переживания сложились в свою очередь под влиянием философских идей (христианских идей).
Не вызывает сомнений, что у действующего позитивного права есть сторонники, которым выгодно существование именно такого закона, положения и т.п. Это может быть вызвано в частности тем, что они получают на основе писаного права прибыли или являются правящей элитой (RIAA, звукозаписывающие компании). Но сопротивление позитивного права только стимулирует давление, оказываемое со стороны интуитивного права. Например, судебные иски против пользователей сети Интернет, которые «обмениваются» музыкой, вызывают у общественности по меньшей мере недовольство.
Возникает вопрос, почему в человеческой психике возникают именно такие императивно-атрибутивные переживания. Другими словами почему многие пользователи Сети чувствуют за собой право «обмениваться» музыкальными файлами? Предлагаю вам самим ответить на этот вопрос.
Сказать, что позитивное право в свою очередь не оказывает влияния на интуитивное, нельзя. Интересный пример приводит Петражицкий: некоторые члены общества имеют тесную связь с позитивным правом «по долгу службы»: преподаватели университетов, судьи, адвокаты и т.д. Со временем их интуитивно-атрибутивные переживания деформируются таким образом, что они полностью соответствуют позитивному праву. Как результат, даже если позитивное право все больше будет расходиться с интуитивным, такие индивиды будут отстаивать разумность действующих норм законодательства.
Хороший пример того, как позитивное право утрачивает свое действие под влиянием интуитивного, приводит сам Петражицкий. Например, если закон устанавливает фиксированное вознаграждение за какие-либо товары или услуги при высокой стоимости самой расчетной единицы (например, когда монета содержит определенное количество золота; сейчас мы это называем покупательской способностью денег) действует. Когда же монета обесценивается (меньше золота примешивается), то с точки зрения интуитивного права это не считается справедливым и закон не соблюдается. Таким образом, он утрачивает свое действие даже без отмены со стороны издавшего этот закон.
Что рекомендует Петражицкий? Позитивное право нужно пытаться согласовать с интуитивным. Только в этом случае возможно достижение правопорядка в обществе, установить авторитет норм законодательства. Также зная о влиянии разумного позитивного права на интуитивное необходимо законодателю выявлять эти прогрессивные моменты и закреплять их в нормах закона.

demetrix! В развитии темы. А как Вам понравится следующее определение законов: законы - это закрепленные на бумаге нормы общежития, сложившиеся (устоявшиеся) в данном конкретном социуме? "На бумаге" - имеется в виду в некую статичную долго сохраняющуюся форму.

Дмитрий, это вам после нового года в голову пришло? :)
Я вообще отвергаю психологическую теорию. Почему? Это также утопично как правовое государство.
Никогда не будет такого. Люди прибегнут к помощи адвокатов для заключения договор, у которых железные нырвы и психика, соответсвенно стороны не будут равны в договоре, а это один из принципов гражданского права.
Мы же с вами спорили и вы настаивали на том, что выкладывание mp3 файлов в сеть можно производить без разрешения, по статье 39 ЗоАП. А обмен файлами это не нарушение прав, это лично пользование.
Применительно к России не подходит. Пример: РФ - социальное государство, РФ - правовое государство. Или может кто-нибудь с этим согласен?

Насчет теории Петражицкого в применении к АП... На мой взгляд, эту теорию можно применить к любой проблемной отрасли права (институту, подотрасли), но к АП в особенности. Впрочем, есть кажется работы, специально посвященные проблеме соотношения сложившейся практики и норм закона в области АП (Виталий, по-моему, что-то приводил такое). Довольно любопытно.
Что касается определения Urix, оно почти точно по учебнику - правовая норма как известно это общеобязательное, формально определенное правило поведения, санкционированное государством. Очень близко. Urix, либо Вы все же взялись за учебники, либо Ваша логика наконец довела Вас до тех же мыслей, что несколько десятков и сотен лет назад посетили ученых-юристов.

Dust! А я увидел, что Петражицкому не хватило сделать всего один маленький шажок до создания теории катастроф. Он бы опередил математиков. А так...
Тут вопрос в том, что первично: государство или люди? Я бы дал такое определение Госудрству: общественный институт, созданный людьми для защиты своих интересов. Отсюда следует, что сложившиуюся практику общежития люди фиксируют на бумаге и ПОРУЧАЮТ государству следить за ее исполнением. А не государство устанавливает для людей правила общежития. Из вашего определения следует, что государство первично, а люди, его обарзующие, вторичны. Т.е., что госудрство создало людей, а не люди - государство.

Urix, вы совершенно правы, давая такое определение государству.
Но дело в том, что законы устанавливают не сами люди обычно (хотя есть и такие формы - референдум, например), а государство как институт, чьей функцией является общественная регуляция, в том числе, и нормативно-правовая.
Т. е. государство в данном случае просо представляет людей, народ, население, и точнее говорить "государство", поскольку это просто более конкретно.
Юрий, делаете поразительные успехи в основах теории государства и права.

Ну если быть точным то есть три взгляда:
1. Сначало появилось государство, потом право
2. Сначало право, потом государство
3. Одновременно

А есть ли у автора какие-либо обоснования (я уж не говорю "доказательства") существования интуитивного права? Обоснования того, что два человека, воспитанные в различных условиях, будут иметь хоть что-то общее в своих внутренних переживаниях относительно того, кто кому чего должен? (Конечно, кроме переживаний, закреплённых на генном уровне типа родительского инстинкта или чувства территории.)

Маугли считаем?

Я не делаю успехов. К этим выводам я пришел лет 12-15 назад. Кстати, могу показать на форуме, где я уже это высказывал.

Ну, Маугли - "он такой один".

А вот, например, в своё время подавляющее большинство людей считало рабовладение естественным и "интуитивно понятным" правом.

А когда в результате развития производительных сил для большинства "интуитивно понятным" стало машинное производство, стали происходить буржуазные революции.

Интуитивное право по Петражицкомусвойственно каждому человеку и в этом прелесть теории. При этом под ним понимается скорее даже не право, а обязанность. Каждый человек имеет внутри обязанности, которые, как ему кажется. он долженнести перед другими людьми. Это есть интуитивное право - у всех эти обязанности неодинаковы, но по большому счету (в данный момент) совпадают.

yuriyah! Как мне кажется, лучше было сказать, колеблются вокруг некоего среднего значения. Вот это среднее значение и принимается в качестве "позитивного права". И становится сразу понятно, что если с течением времени расхождение между статичным "позитивным правом" и равнодействующей изменчивого "интуитивного права" начинает возрастать, то это неизбежно приведет к "катастрофе" (необходимости изменения "позитивного права"). Такое изменение может происходить в диапазоне от плавно-непрерывного изменения законов (эволюция) и до разового скачкообразно-катастрофического способа (революция). При этом "позитивное право" чаще всего отстает от "интуитивного права".

Примеров опережения в истории известно немного. Назову самые значимые:
1. судебная реформа 1860-х годов в Российской империи, и
2. Конституция США.

Прибавьте сюда тезис о первичности бытия - и получается классическая теория Маркса. (Производительные силы ~ интуитивное право)  ? (произв. отношения ~ формальное право)

Николай Николаевич! Даже в Сорбонне и Гарварде изучают "Капитал" Маркса. Штука очень правильная для описания СУЩЕСТВУЮЩЕГО состояния дел. Но вот с прогнозом (коммунизмом) ентот товарисч немного пролетел. Т.е., его теория хороша для интерполяции, но не для экстраполяции. При экстраполяции дает очень большую ошибку. Отсюда и все беды.

Петражицкий, это, конечно голова. Однако нужно понимать, с какой стороны мы подходим к его теории. Дело в том, что вопросы, которые рассматривал Петражицкий, рассмотрены и в других теориях - иначе они просто не имели бы права на существование. Заменим "интуитивное право" на "мораль" - и у нас известная схема инструментов регулирования общественных отношений (которая, кстати, не ограничена правом и моралью). О "воле господствующего класса" тоже сказано было достаточно давно. Таким образом то, что формированию "писанной" правовой нормы предшествует образование некоторого общественного мнения в отношении определенного момента общественных отношений и законодатель это мнение неизбежно учитывает стало общим местом. В этом отношении вряд ли есть смысл ориентироваться именно на Петражицкого.  Тут расхождение скорее не в виде общего принципа, а в терминологии и деталях.

Виталий! А я ВПЕРВЫЕ у Петражицкого увидел попытку описать законодательство в динамике. В остальных случаях - все статика и статика...

Это Вы напрасно на других авторов внимания не обращали. Про динамику кто только не писал. Скажу даже больше - нет ни одной правовой теории получившей более-менее широкое распространение, не рассматривавшей развитие права в динамике.

Однако, столь "физичных" описаний я не видел. Я же уже отметил, что Петражицкому не хватило всего одного маленьго шага до создания теории катастроф. Т.е., теории, описывающей ПРИЧИНЫ появления и накопления  возмущений, и развития процесса как по катастрофическому (революционному) пути, так и по плавно-непрерывному (эволюционному). Думаю, что в других "динамических" теориях будет невозможно (или крайне сложно) выявить ту "катастрофическую" точку, движение после которой раздваивается.
Теория Петражицкого позволяет производить не только КАЧЕСТВЕННЫЕ, но и КОЛЛИЧЕСТВЕННЫЕ измерения в динамике законодательства.

Urix,
согласитесь, что то, что Вы не читали каких-то серьезных работ в этой области (Вы же все же не юрист), еще не может означать, что работа, с которой Вы ознакомились по нескольким цитатам явно превосходит все остальное. Я это к тому, чтобы теории нужно рассматривать с точки зрения конкретных конструкций, рассмотренных в них. Давайте вернемся к более предметному рассмотрению вопроса.

Да, вот еще один вопрос хотелось бы уточнить, чтобы избежать возможных заблуждений. По Петражицкому, система "позитивное право - интуитивное право" не равноценна системе "официальное право - неофициальное право", более того, Петражицкий всегда подчеркивал, что интуитивное право входит в состав официального права и составляет его основную часть. Поэтому считать, что Петражицкий противопоставлял "официально признанное право" интуитивному представлению о справедливости было бы неверно.

А никто так и не считает. Объекты, которыми все оперируют, одни и те же. Вопрос в другом: чья система аксиом лучше описывает наблюдаемое поведение этих объектов. Сечения разные. Точки зрения, если хотите.

Часть2.Как было выше сказано, с течением времени позитивное право все больше расходится по содержанию с интуитивным правом. Интуитивное право начинает давить на позитивное, стремится его изменить или уничтожить. Назревает таким образом необходимость законодательной реформы (пересмотр закона, кодекса и т.п.) и что самое важное подыскиваются аргументы для этого, готовится научная почва. Можно заметить, что во время согласия интуитивного и позитивного права, даже не возникали идеи какого-либо изменения существовавшего позитивного права. Иногда появляются самые невероятные и радикальные предложения того, как должно выглядеть будущее позитивное право. В качестве примера можно отметить работу экономистов Мишеля Болдрина и Дэвида Левина «Инновации в условиях совершенной конкуренции», в которой они предлагают вообще отменить право автора на воспроизведение своего объекта авторского права, будь то музыкальное произведение, книга и т.д. (действующее позитивное авторское право исходит из того, что право автора на воспроизведение своего творения является стимулом творчества и основой материального благосостояния самого автора; вышеупомянутые экономисты считают, что авторы будут получать вознаграждение только при первом опубликовании произведения, дальше оно будет распространятся свободно, а издатели трудов автора, которые к слову на данном этапе получают сверхприбыли, будут довольствоваться «нормальным» процентом от капиталовложений).
Петражицкий утверждает, что интуитивное право является незримым фактором, который часто даже не осознается теми, кто пытается толковать норму законодательства в соответствии со своими императивно-атрибутивными переживаниями или, которые ратуют за законодательную реформу или, которые применяют нормы законодательства при разрешении дела в суде. А на поверхности появляются всевозможные обоснования, теории, учения. Эти обоснования поддерживаются общественностью, которая находит их удачными, уместными и содержательными. Но на самом деле такое одобрение вызвано в большей степени тем, что эти предложения в наибольшей степени соответствуют интуитивному праву.
По мнению большинства законодателей, судебные процессы против P2P-сетей и их пользователей — не выход из создавшейся ситуации. Уже сейчас Конгресс США пытается решить проблему другим способом — правообладателям предлагается ввести новую систему публичного лицензирования музыкального контента, легализовать «музыкальный файлооборот» в Интернете и собирать отчисления с пользователей. Как это будет реализовано технически, пока неясно. Очень вероятно, что в разработке схемы будут участвовать создатели и владельцы файлообменников, поэтому RIAA лучше прекратить наживать себе врагов и подготовиться к конструктивному диалогу.

Насколько я понимаю, согласно обсуждаемой теории, интуитивное право возникает в процессе формирования личностей в данных общественных условиях.

Если так, то для людей, воспитанных на бумажных книгах, "интуитивно" понятно, что информация может и должна распространяться на платной основе, с оплатой по экземплярам. А для нового поколения, выросшего в обнимку с компьютером, естественным и "интуитивным" является иное положение вещей - когда информация с лёгкостью отчуждается от носителя (точнее, переходит с носителя на носитель), а копирование её практически бесплатно. Следовательно, они интуитивнго чувствуют, что оплата за экземпляр несправедлива.

Значит, нам надо готовиться к смене парадигмы авторского права.

Очень интересная мысль. Но нужно принимать во внимание, что личностные переживания возникают не обособленно, а под действием многих факторов, включая и пропаганду. Мы же видим насколько активно сейчас ведется пропаганда необходимости защищать авторское право именно в первом указанном Ваме варианте. Может этим лицам и удастся так сильно повлиять на общественное мнение, что изменение подхода не произойдет?

И одно маленькое уточнение: Скорее, они считают несправедливой оплату самого объекта ИС, но не носителя. Я думаю любой в принципе считает справедливым оплату носителя и работы по его записи. А вот оплата содержания - другое дело

Определение неплохое, но только закрепления "на бумаге" может и не быть.
Нет, до. Числах эдак между 15 до 20 (декабря).
Выкладывать по этой статье можно, но нужно и деньги платить.
Обмен файлами - это воспроизведение по ЗоАП.
Если мы обменяемся яблоками, у нас у каждого будет по одному яблоку. А если мы обменяемся... :D :D :D
Приведу пример автора. 1861 г. Отмена крепостного права. Крестьяне свободны по позитивному праву. Но многие из крестьян не хотят уходить от хозяев, обижаются, когда их прогоняют и деньги за труд не хотят брать. Это их интуитивно-правовые переживания не дают поступать иначе. Но потом интуитивное право выстраивается в соответствии с позитивным правом и обратная реформа становится невозможной. Это пример того, как прогрессивное позитивное право может подействовать на интуитивное право.
Мне тоже так кажется.

Уважаемый Л.И. Петражицкий в своей теории говорил о праве вообще. Он давал понятие права как социального явления. Не стоит конкретизироваться отдельно на авторском праве, т.к. все сказанное о нем можно без изменений переложить и на уголовное и на гражданское, да и на любое процессуальное.

В теории Петражицкого очень большой субъективный фактор, все основано на правовых переживаниях и эмоциях индивида - группы-и далее. А так как болшинство общества это личности с довольно низкой правовой культурой, то один ЛИДЕР может многое изменить в обществе. Примеры Ленин, Гитлер, Сталин, тот же Ельцин.
А далее все может выглядеть стандартно - дайте обществу зрелищ! ДОЛОЙ АВТОРСКОЕ (А ДАЛЕЕ И ВСЕ ОСТАЛЬНОЕ) право. Второй вариант это общество воспитывать (повышать правовую культуру) и тогда конкретной личности будет сдыдно копировать чужое и он пойдет в магазин за новым синглом (на данном историческом витке развития это недосягаемо).
Да и если внимательно отнестись к теории государства и права, то любая теория происхождения права имеет в основании исторический период развития общества. Теории Петражицкого 100 лет, да и особых последователей у него не было. Устарела данная идея, замешанная на голубой дворянской крови. И чем же на современном этапе не устраивает более динамичная социологическая теория, да и древнюю естественно-правовую можно без труда подвести под обсуждаемую проблему, но это все теоритические споры.
Юрист-практик, да и любой другой правоприменитель он же слуга государства. И право для него сушествует только в том виде как говорит юридический позитивизм - система предписаний созданных (одобренных) государством и работающих в первую очередь на государство нормативных предписаний! А все остальное это уровень приближения к идеалу, т.е. демократическому правовому государству, что в свою очередь обусловленно массой факторов и для каждого конкретного государства единственно и неповторимо.

Сорокин Питирим Александрович.
Не надо преувеличивать роль личности в истории. Кто эти лидеры, призывающие нарушать авторское право? Это из-за них оказывается весь сыр-бор.

Он ученик Петражицкого, , но основной расцвет его научной деятельности по совершенствованию психологической теории права совпадает с деятельностью своего учителя тут он его современник, я конечно могу ошибаться но вроде после 1921 года он теорией права и не занимался все более уйдя в родственную науку социологию.

И просто счастье, что в обществе еще не вызрели лидеры, призывающие нарушать авторское право. Однако не следует принижать роль личности в обществе (за примером далеко ходить не надо, четыре года назад сокращения ВВП обществу ничего не говорило)

Нет, они просто говорят, что кое-что не работает. Или работает, но тормозит прогресс.