Форум ''Интернет и Право''

Когда-то возникла следующая мысль по вопросу, - хотел бы обсудить.

Тезис такой: данное мероприятие по определению незаконно. Т.к.:

1) В Законе об ОРД сказано, что проверочная закупка производится в отношении предметов и веществ. Однако, установка ПО – суть процесс, а не предмет, либо вещество.
2) Там же сказано, что эти предметы или вещества должны быть запрещены к обороту, либо ограничены в нем. ПО же находится в свободном обороте.
3) Это в любом случае провокация (ну, это всем очевидный факт).
4) Получается, что менты, проводя эту орм, выступают не только как провокаторы (с точки зрения законодательства об орд), но и как соучастники [предполагаемого] преступления (с точки зрения УК РФ). А, вроде как, совершение преступлений сотрудниками милиции при проведении орд никто не разрешал еще (если не рассматривать такую, не имеющую отношение к данному вопросу, орм как внедрение).
Ваши мнения?

Мои выдержки из кассации, обосновывающие ваши выводы:

"Наиболее эффективным способом борьбы в области преступлений по защите авторских и смежных прав правообладателей, является предупреждение и пресечение данной деятельности потенциальных правонарушителей, до, либо в ходе совершения события преступления. Задача по  предупреждению преступления может осуществляться уполномоченными оперативными подразделениями государственных органов, путём устного (непосредственного), письменного уведомления потенциального нарушителя данного закона. Кроме того, сам факт уведомления и последующее игнорирование его правонарушителем  указывал бы на то, что данное лицо осознано, совершало данное преступление, осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий, желало их наступления и имело на то, прямой умысел. Если же данное лицо при проведении оперативно-розыскной деятельности (далее ОРД) не информировалось до её начала о недопустимости, незаконности и возможных правовых последствий, в случае нарушения авторских и смежных прав, то в процессе осуществления правонарушения, деятельность лица может быть пресечена до завершения самого состава преступления, путём изъятия объекта преступления,  либо средств и инструментов, направленных на объект преступления с последующим разъяснением о недопустимости, сути незаконности и правовой  ответственности за данное правонарушение.
Изложенное выше, отражено в ст. 2 ФЗ Об ОРД, согласно которой: «Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших». При проведении в отношении подзащитного ОРМ сотрудниками ОБЭП, данные положения статьи 2 Федерального закона были нарушены. Ни что, им не мешало предупредить, пресечь деятельность задержанного, поскольку они сочли её незаконной, однако этого сделано не было. Что указывает на незаинтересованность сотрудников ОБЭП в наведении порядка в области защиты авторских и смежных прав правообладателей, путём выполнения задач по предупреждению, пресечению данной деятельности, а указывает на личную заинтересованность оконченного состава преступления, позволяющего улучшить личную оперативную статистику в раскрываемости данного вида правонарушений".

Вот еще:

Задержание подзащитного стал возможным не в рамках и результате осуществления ОРД, начало проведения, которой было санкционированно (число, месяц, год) , а в результате несанкционированной руководством деятельности сотрудника ОБЭП, который до вынесения Постановления  о проведении ОРМ, будучи должностным лицом органа государственной власти, заинтересованного в исходе дела (число, месяц, год), а впоследствии (число, месяц, год) в нарушение ст. 1, ч. 8 ст. 5 ФЗ Об ОРД выходя за пределы своих полномочий, подстрекал, побуждал, склонял, моего подзащитного к совершению противоправных действий (провокация), путём неоднократных телефонных звонков на его телефонный номер. Не зависимо от формы провокации – подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, данный вид деятельности запрещён в рамках проведения ОРМ, а не в рамках – недопустим.

Аналогичную позицию выразил Европейский Суд по правам человека в Постановлении Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. Дело "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации" (жалоба N 53203/99). В данном Постановлении Европейский суд по правам человека, указал:
46. Конвенция не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов, на стадии предварительного расследования и когда этого требует характер преступления. Другое дело - последующее использование их показаний судом в качестве основания для признания виновным. Внедрение тайных агентов должно быть ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями, даже в случаях борьбы с оборотом наркотических веществ. Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции.
47. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства.
49. Европейский Суд отметил, что жалоба заявителя касалась только обвинения, связанного с эпизодом, в котором участвовала О.З. Он установил, что О.З. выполняла инструкции милиции. Она согласилась принять участие в "проверочной закупке" наркотиков, чтобы выявить причастность заявителя к обороту наркотических веществ, и попросила его приобрести для нее наркотики. Не было доказательств того, что до вмешательства О.З. у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Милиция не ограничилась пассивным расследованием преступной деятельности заявителя. Ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства О.З. Поэтому Европейский Суд сделал вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О.З. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина, совершенном группой лиц, в части, касающейся приобретения наркотиков для О.З., было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе на показаниях О.З. и сотрудников милиции Е.Ф. и М.Б. Таким образом, вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства.
50. Соответственно, имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции.

Мое мнение - все эти "демократические" изыски работали бы только в Верховном суде штата Нью-Йорк и только - в отношении сисадмина - ниггера (ЕСЛИ ПОЛИЦЕЙСКИЙ - БЕЛЫЙ).

Проще говоря - пока народ и партия (менты, прокурорские и суды) - едины (в нашем случае - являются одинаково правоохранительными - сиречь - карательными - органами), Ваши выкладки (хоть и вполне справедливые) РАБОТАТЬ НЕ БУДУТ.

В цивилизованных странах такие мотивировки принимаются во внимание, поскольку суды рассматривают уголовные дела на режиме чистой диспозитивности (какие материалы прокурор принес - те и исследуются, если их недостаточно, то обвинение в топку). У нас же - материалов не может быть недостаточно, поскольку с 1937 г. "органы не ошибаются".

Скорее всего верно.

Хорошие слова:

С вышеизложенным согласен, сам ни один раз об этом говорил, НО:

Эти изыски, как заложение основы для дальнейшего обращения в не национальные институты власти, а в международные: тот же ЕСПЧ.
Что называется Конвенцию ратифицировали, будьте добры соблюдать. А если не хотят, то им надо помочь. Я на пример на себя такое бремя возьму своим конкретным случаем.

А вот как деятельность оперов-провокаторов вписывается в национальное законодательство (из того же документа):

"Cуд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда
Привлечение к уголовной ответственности подзащитного по п. «в» ч. 3 ст. 146 стало возможными, не в ходе естественного протекания и развития событий, независимого появления способствовавших совершению преступлений обстоятельств (ч. 2 ст. 73 УПК РФ), якобы совершенных им, а в ходе несанкционированной, в нарушение ФЗ Об ОРД, УК РФ незаконной и преступной деятельности сотрудников ОБЭП, которые смоделировали, инициировали преступление, как по составу, так и размеру «ущерба» в виде упущенной выгоды,  являлись его непосредственными архитекторами и подготовили преступную почву, отсутствие которой, сделало бы невозможным вменить ему, указанные преступления, что подтверждается заключением эксперта (т.х л.д. хх): «Установку (инсталляцию) программного обеспечения «НАИМЕНОВАНИЕ ПО» на персональных компьютерах с отсутствующей операционной системой осуществить невозможно».
В основу обвинения подзащитного положены не результаты ОРД, которые таковыми не являются (п. 36.1 ст. 5,  ст. 89 УПК РФ), а преступление, совершенное сотрудниками ОБЭП и согласно ч.,ч. 1, 2, 3, 4, 5 ст. 33 УК РФ, они фактически являются соисполнителями, организаторами, подстрекателями, пособниками, то есть соучастниками, вменённого ему преступления и на основании ст., ст. 4, 33, 34, 35 УК РФ, ч. 1 ст. 19 Конституции РФ, должны нести уголовную ответственность по совокупности допущенных ими нарушений норм уголовного закона".

Немного не так. Боюсь, вы прочитали в законе то, что хотели прочитать, а не то, что там написано. Вот точная цитата из ЗоОРД (ст.8):

Отсюда вовсе не следует, что проверочная закупка проводится ТОЛЬКО в отношении предметов и веществ. Её проведение в отношении услуг законом не запрещено, а практикой подтверждено многократно. Более того, данный абзац вводит ограничения для проверочной закупки продукции, оборот которой ограничен или запрещён. А в отношении продукции (в т.ч. услуг), оборот которой не запрещён, указанных ограничений нет, т.е. даже постановление не обязательно.

ну, практика это, конечно, хорошо, но а какими-нибудь законодательными актами данное расширенное толкование подтверждается?

...т.е., получается, что сотрудник (по собственной инициативе) может прийти в автосалон, купить порш кайен; затем объявить о проверочной закупке (не запрещенной к обороту) продукции - автомобиля, забрать обратно деньги и машину тоже изъять под предлогом "будем проводить экспертизу - вдруг это параллельный импорт!" ?

Может. Но потом, когда выяснится что все "чисто" - выставляется гражданский иск МВД на N-ную сумму (стоимость автомобиля+ упущенная выгода+моральный ущерб).

А как же им еще Порш-Каенны триаловые поиметь? ::) На зарплату? ;D

Но у них есть вариант и выкрутиться: достаточно будет привлечь сотрудника к уголовной ответственности за превышение с ущербом, а лучше - за мошенничество, и уволить из органов. Тогда можно ссылаться, что действовал он НЕ от имени государства.
Так выкручивались налоговые органы, когда предприниматель попытался взыскать с налоговой инспекции сумму данной им взятки.

Да уж.  ;D ;D ;D

Толкование моё не расширенное, а вполне очевидное. Давайте ещё раз вместе посмотрим на конструкцию предложения.
"Проверочная закупка <доп.условия> проводится <ограничения>."
То есть, те проверочные закупки, которые удовлетворяют указанным условиям, должны проводиться с указанными ограничениями. Из этого утверждения вовсе не следует, что любая проверочная закупка должна удовлетворять указанным условиям.

И, конечно, проигрывает.

Отнюдь.

хорошо, давайте подойдем к проблеме с другой стороны:
отсюда вопрос - на каких основаниях проводится проверочная закупка установки ПО, какую задачу выполняет, какую цель преследует?

В вашем уголовном деле есть ответ на этот вопрос? Если есть, можете его критиковать и доказывать несоответствие закону. А если его нет, то и зацепиться не за что.

да что Вы всё на мое дело переходите? По нему у меня вопросов нет. Всё, что я тут высказываю, я озвучивал и в суде, ни один тезис опровергнут не был ни прокурором, ни судьей.

Меня теория интересует в данном случае.

Если реализуемый предмет не запрещен к обороту, сама "торговля" им тоже не ограничена (допустим, не требует специальных лицензий/разрешений), какие вообще могут быть основания для ОРМ "проверочная закупка"?!?

Основание - несоразмерность цены продаваемого экземпляра произведения и его средней рыночной стоимости, что умные опера и указывают в материалах ОРМ.

это какие-то чрезмерно заумные опера.

1) откуда они знают, почём мы продаем экземпляры?
2) если как бы из телефонного разговора с нами, то: а) чтобы начать переговоры - уже должны начаться орм, - а основания? б) то, что мы им ответим должно быть документально зафиксировано, а этого не делается. в) обсуждается вопрос цены услуг; о цене "экземпляров" речь вообще не идет. Или с мусарской тчк.зр, стоимость инсталляции должна ровняться или превышать стоимость самого ПО? (как в строительстве - материал=работа. Т.е., типа поставил винду - за работу 5 тыщ, поставил автогад - за работу 150тыщ?)
3) откуда они знают рыночную стоимость? если из зеленого справочника - то пусть подотрутся им; если из ответов на запросы торговым фирмам, - то для этого уже должны быть начаты орм, - а основания?

основания - фантазие и жедание срубить легкую палку, получить заветную звездочку... А цену они знают, так как уже ни одна закупка ими проведена, насчет установки, ну нет такого в ст 146. Установка не является использованием программы. а что такое использование ПО? Это непосредственное задействование ее по назначению. Так что у них основанний очень много, но регламентированных законом нет. Например человек разместил объявление, что ищет работу по специальности инженер-конструктор, знание Компаса, Автокада. Или за то, что чел ищет работу по специальности уже преступник, черный инсталлятор?

да ладно вам. В моем случае объявления вообще не было ))

ну не обязательно объявление. все равно у них на основании фз и ведомственных инструкций прописано, как обрабатывается поступившая к ним информация. А маза о поступлении оперативной информации для возбуждения уголовного дела не катит, на основании 75 ст. УПК РФ источник осведомления должен быть раскрыт

не, ну как эт нет?! именно оно и есть. Установка ПО="воспроизведение экземпляра произведения"=незаконное использование объекта авторского права.

Чтобы не открывать тему...
Есть фирмочка, которая занимается настройкой и обслуживанием компьютеров.
На их бланке акта приёма-сдачи услуг увидел такую фразу:

"Все программы установленные мастером не с диска клиента, являются пробными или условно бесплатными и после ознакомления вы должны приобрести официальную версию."

Насколько такая фраза и соответственно подход может спасти мастера нарвавшегося на проверочную закупку?

А если клиент, при подписании акта приема-сдачи, скрестит пальцы в кармане?

Все равно что табличку на стену повесить "ведется видеонаблюдение" и быть уверенным, что по ч. 3 ст. 138 УК РФ не привлекут. Все сшито белыми нитками, господа. Бе-лы-ми. Сам шил, потому знаю. :)

Фраза - нет; подход - да.

А на обложках дел решеточки клеем рисовал?   ;)

И попросят мастера установить Autocad с CD заказчика и демоверсию Adobe CS MasterCollection триалку... И будет он потом как верблюд объяснять судье, что "Это не моё", а это я скачал с сайта Adobe...
И что? Сможет что-то доказать и кто-то его будет слушать?

А я так и сказал ставил демо -60дней, потом покупайте.

Судья сказал ВЫ, подсудимый, мошенник! ставите за  ~500руб а потом 60дней и хлоп программа кончилась! 159ст вам нужно подсудимый!

Не судья, а прямо прокурор. Судья похоже ждала что будет сказано: "Каюсь, я ставил исключительно контрафакт", а оно вон как повернулось. Теперь надо работать (крутить, вертеть и изворачиваться), чтобы обвинительный приговор, как можно реальней был похож на обоснованный и законно-вынесенный.

Вообще то эту тему стоит протестировать... Но мне почему-то кажется, что в итоге будет 146-я...
Adobe CS MasterCollection и так катит минимум на 2-ю часть по цене. И вот что забавно Design Standart с сайта Adobe не доступен... Только Premium... Первый вроде до 1-й части не дотягивает, второй вполне.
Autocad с диска заказчика... Уже типа ломанный.

CS5 DESIGN    5.0 STD   1954$
CS5 DESIGN   5.0 PREMIUM   2856$

Источник: http://base.garant.ru/12176940/

В общем и целом получается что:
1) для проведения проверок нужно Разрешение!
2) Разрешение выдаёт должностное лицо. Получается что в первую очередь можно начинать "копать" с самого Разрешения на проведение ОРМ. Далее, перед проведением ОРМ
3) должны предъявить нарушителю это разрешение.

Поправьте если я не прав.

ап. Может кому из новеньких интересно чего будет.

конечно интересно что будет :)