Форум ''Интернет и Право''

    Проверочную закупку обсудили… есть еще некоторые вопросы по существу «незаконного использования объекта авторского права».

1) Инсталляция программы, не имеющейся в продаже. Придерживаюсь того мнения, что такое использование не способно причинять ущерб правообладателю. Пленум ВС пишет: «Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных статьей 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений» - соответственно, если в продаже продукт отсутствует, то и розничной стоимости у него нет. Соответственно, никакую прибыль тут правообладатель упускать не может.  Безусловно, это есть нарушение авторских прав, но ущерба не причиняющее.
Где-то видел, что С.Середа также считает.

2) Инсталляция программы – есть процесс воспроизведения, а не сбыта, соответственно, дистрибутивы, с которых производилась инсталляция не должны рассматриваться как «приобретаемые, хранимые, перевозимые с целью сбыта». При том, формулировки «приобретаемые, хранимые, перевозимые с целью незаконного воспроизведения»  в ст.146 УК нет. Не может одно действие рассматриваться одновременно как два разные состава одного преступления.
Пленум ВС пишет: «сбыт – это умышленное возмездное или безвозмездное предоставление экземпляров произведений другим лицам любым способом». Стало быть, чтобы чего-то сбыть, мы должны иметь ЭТО до начала процесса предоставления другим лицам. 
Опять-таки, стоит учитывать и тот момент, что как при установке с нелицензионного носителя инсталлированная программа может быть лицензионной,  так и инсталлированная с лицензионного носителя программа может быть нелицензионной.
Где-то видел, что П.Протасов придерживается обратного мнения.

3)  Инсталляция виндовс в режиме восстановления, либо установка какой-либо программы «поверх» ее же той же версии – не есть процесс воспроизведения. Пленум ВС пишет: «воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жёсткий диск компьютера)». Очевидно, что сущность процесса воспроизведения заключается в появлении новых («дополнительных» к предшествующему количеству) экземпляров произведений. «Запись» же «в память ЭВМ, на жёсткий диск компьютера» представляет собой форму воспроизведения, а не сущность. При восстановлении Виндовс мы «чего-то» записываем на жесткий диск, но количество экземпляров произведений при этом не увеличивается. Стало быть, это не есть воспроизведение. Кроме того: «произведение в материальной форме». А материальная форма – «такая форма представления произведений творчества, которая позволяет воспринимать произведение третьим лицам», «программа для ЭВМ» - объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств, с целью получения определенного результата». Некая часть файлов из всего их набора, представляющего собой ОС/программу, копируемая при восстановлении системы/программы САМА ПО СЕБЕ не позволяет нам запустить/заюзать ОС/программу, соответственно, не образуют собой материальной формы произведения/части произведения.
(тут еще есть интересный момент касательно того, какие «части произведения» “Windows” охраняются авторским правом С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ возможности их НЕЗАКОННО воспроизводить, а какие – нет. Т.е., допустим файл boot.ini – его вообще можно незаконно воспроизвести с юридической точки зрения? А всё остальное? Вот напр., сервис-паки распространяются совершенно свободно, а ведь в них содержится большая часть всех файлов Виндовс…)
По этому моменту вообще не встречал дискуссий.

Сколько можно? Вы хотя б, для начала, диспозиции обсуждаемой вами статьи УК внимательно прочитали. Нет в ч.2 и ч.3 ст.146 УК слова ущерб. Совсем нет.

миллион раз читал. Это всё, в данном случае, лингвистика несущественная. Давайте так: "это есть незаконное использование объекта авторского права, но не образующее размера деяния"...такая формулировка пойдет?

Или, допустим, ч.1 ст.146 - там ущерб есть. Сформулируем вопрос, вытекающий из нее: мы использовали 100 строк исходного кода Виндовс (всего их миллион) в своей прикладной программе. Какой ущерб нанесен этим Микрософту?

Сомневаюсь в принципиальной возможности доказать, что «сто строк взяты оттуда-то» — даже на высокоуровневом языке сто строк это очень мало. Хотя Microsoft как раз-таки пытался что-то там предъявить разработчикам linux. Над выложенными «примерами заимствованного кода» ржал весь интернет.

1) По идее, использовать сервис-паки могут только владельцы лицензионных Windows.
2)Свободное распространение программ (будь то сервис-пак или Linux) вовсе не означает, что у этих программ нет авторов, или того, что права этих авторов не защищаются законом.

1) это из чего следует? Скачиваются они сайта микрософта свободно, при установке тоже не проверяют лицензионность системы (ну там ,конечно, есть список забаненных ключей, - но уж совсем древних). Мож у меня вообще виндовса нет, что я не имею права сервис-пак с микрософта слить?
2) это очевидно, безусловно. Я же там отметил, что вопрос рассматривается именно в контексте возможности, с юридической точки зрения, "НЕЗАКОННОГО воспроизведения".

Если бы Вы внимательно прочли постановление пленума ВС, то там есть абзац для случаев, если продукта нет в продаже. Для этого рекомендуют делать экспертизу.
Но является ли данное Постановление нормативно-правовым документом, или имеет только рекомендательный характер для судов. Это вопрос к юристам!!!

   - Он мне сказал,  что продумал все до тонкости,
каждую детальку обмозговал...
    - Он,  гад,  лучше бы раньше мозговал,  как псам
в руки не даваться, - буркнул сердито горбун.

Классика, знаете ли.


А ущерб для квалификации и не нужен. Нужен размер. А он в вашем случае таки есть.


И воспроизведения, и сбыта.


Возможно. А вы, что ли, на вашей проверочной закупке инсталлировали программу поверх её же?

А по уму, надо бы адресовать его судьям.

почему всё время приходится уточнять, что я внимательно всё читаю?! Там указано: "например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем". Однако ж ранее заявлено: "Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления". Т.е речь идет о ситуации, когда ОАП находится в гражданском обороте. А в обсуждаемом вопросе он из него выведен.  ???
Вы почитайте интервью председателя ВС, там есть про правовой статус постановлений пленумов.

я, может, действительно чего-то не вкуриваю, но, повторюсь, как одно действие (как с технической, так и с юридической точки зрения) может квалифицироваться по двум разным составам ОДНОЙ СТАТЬИ??          Помимо ст.146 есть какие-либо аналогии такой дуальной квалификации деяния??

...а, вообще, в таком случае, может быть воспроизведение без сбыта??


да, именно так. Я чту Уголовный Кодекс! Классика-с...))
Восстановил винду всего лишь.

Прекращение техподдержки старой версии не означает её вывод из гражданского оборота. Лицензиаты могут продолжать использовать произведение. Также они могут передавать права по лицензии иным лицам. Т.е. гражданский оборот произведения не прекращён.


А вот такой проверочной закупки у нас ещё не было. Вам  дали компьютер с ОС и попросили переустановить её?  Рассказывайте подробнее.

А Вы задумывались, почему за кинофильм (1 DVD), которого "нет в продаже" уголовные дела и иски бывают на миллионы рублей? Аналогично может быть и с ПО, так что экспертиза тут может быть выгодна подозреваемому больше, чем правообладателю.

Представьте себе ситуацию: убийство двух человек - один из убиенных - СМ в форме, второй - беременная женщина на позднем сроке (тьфу-тьфу-тьфу, конечно!!!).
Статья всего одна - 105 УК РФ, более того - часть тоже одна - 2-я, а составов - даже не два, а целых три.
И каждый из них по отдельности - расстрельный.

Один мой знакомый получил восемь эпизодов по одному и тому же пункту одной и той же части одной и той же статьи (мошенничество, если кому интересно) плюс два эпизода по другой статье (вымогательство). И в обвинительном, и в приговоре восемь раз перечислялся один и тот же пункт. Вот весело ему будет на зоне на перекличке - восемь раз называть одно и то же.

Я уже рассказывал, как другому знакомому нарисовали 250 эпизодов по ст.272? По числу кодов, слитых из БД. Вся операция заняла меньше секунды, а обвинительное - около 180 страниц.

Как распределяются "галочки" показателей лучше расскажите. :) Руководство связывалось с ГСУ и договаривалось в каком районе сколько раскрыли. Можно было "попросить" расширить список.


Распространение кинофильма, которого нет в продаже влечет гораздо бОльшие убытки правообладателю, нежели установка 1 программы на 1 комп. Вполне обоснованно и аппетит исковой повысить.

ст.228УК.

Хранение н/с в особо крупном размере образует одновременно и состав хранения н/с и состав покушения на сбыт н/с, так как считается, что такое количество н/с (особо крупный размер н/с) нельзя хранить только в целях личного потребления.

Нас как-то попросили распечатать уголовное дело в 3 экз., уж не помню что там за статья, но человек по рабочей карте покупал бензин и сливал его "налево", не помню сколько там было эпизодов, но много...
Материалы на 2500 страниц. Натурально 3 коробки бумаги спечатали.

ну, я это понимаю так, что в обороте находятся конкретные экземпляры (дистрибутивы), по которым произошло исчерпание прав. А «произведение» как объект АП в обороте не находится.
попросили «поставить выньдос, офис и фотошоп на 2 компа». Звучало подозрительно, но да ладно…знал, что за 50тыщ выходить не буду в любом случае. Нашел в закромах допотопный фотошоп-7.0 (в принципе, никогда такие вещи не ставил). Прихожу – 2 компьютера. На обоих ХР, но неработоспособные (один в бсод падал, другой – хз, шелл чтоли не загружался). У меня не было двух дисков с виндой, где в инсталляторе был бы режим восстановления (один такой диск был, с другого можно было только чистую установку производить). Ну и, соответственно, на одном компе я восстановил винду (потом оказалось, что еще на нем установлены офис 2003 и фотошоп ЦС2), на другом – отформатировал винт и поставил Винь, офис и шоп-7.
Содержимое компьютеров (программное) никто не фиксировал ни до, ни после моей работы.))) Протокол изъятия ни на мои диски, ни на винчестеры из компов (полностью компы не изымались) не составлялся. По началу мне пытались вменить винду – 3 штуки, офис – 3 штуки, шоп – 3 штуки (т.е. то, на что они изначально рассчитывали). Но дело не клеилось. В итоге с компа, на котором я восстановил винду стали вменять только винду, как «частично воспроизведенную» (с). …Что касается компьютера, на котором я винчестер отформатировал, про него я один период задвигал даже такую телегу, что, де, хоть я и полную установку виндовс произвел, но до нее на нем уже была установлена виндовс той же версии, стало быть количество экземпляров произведений в результате моих действий (а действия мои как ремонтника касаются только меня и ничем не регламентируются; форматировал я или восстанавливал не имеет значения – важен только результат) не увеличилось, соответственно, это не есть воспроизведение, соответственно нет подпадающего под статью деяния. Потом, впрочем, я предпочел от этого «плавно» уйти к тому, что и на нем тоже было только восстановление.
Ну много всего интересного в общем. Это в крайне сжатом виде сейчас описал.

да это понятно всё. Тут же другая ситуация рассматривается.
=========
Ладно, со множественной классификацией одного деяния понятно. Но мы тут удалились от сути. Коя заключалась в том, что дистрибутивы, с которых было проинсталлено ПО, не должны входить в «размер деяния», как “бла-бла в целях сбыта”. <= с моей тчк.зр

что, мнения иссякли? ???

С чего бы? Не приходило в голову, что «предпремьерным показом» (на котором вы зациклились, как я понимаю) ситуации с «нет в продаже» не исчерпываются?

Согласен. Но, эту позицию требуется отстаивать в суде, что при особом порядке (который выбирают многие обвиняемые) затруднительно.

Хотя бы потому, что фильм легче копировать и распространять и потому, что человек не будет смотреть те фильмы, которые уже видел через неделю, когда они выйдут в прокат, а, соответственно, не принесет никакого дохода компании, выпустившей фильм. Таких, поверьте, миллионы.