Форум ''Интернет и Право''

На сайте, в разделе законопроектов (http://www.internet-law.ru/law/projects/index.htm) выложен АнтиСпаммерский законопроект разработанный "Национальной Коалиции Против Спама": http://www.internet-law.ru/law/projects/antispam2.htm.

P.S. Не путайте с проектом Рабочей группы Проекта "АнтиСпам": http://www.internet-law.ru/law/projects/antispam.htm

В этой статье естьнесколько логических несоответствий с реальной действительностью.

Сначала несколько слов о рекламе. Дам определение, с моей точки зрения наиболее точно описывающее понятие рекламы.
Реклама - это информация о товаре (услуге), безвозмездно предоставляемая рекламодателем товара (услуги) потребителю для самостоятельной оценки потребителем его потребности в рекламируемом товаре (услуге).
Реклама, как всякая информация, не может существовать отдельно от носителя информации. Поэтому, возникают проблемы доставки носителя рекламной информации к потребителю и утилизации использованных носителей рекламной информации (говно ведь тоже надо убирать). Поскольку для доставки материального (овеществленного) носителя всегда расходуются материальные ресурсы (энергия), то требование безвозмездности устанавливает и обязательность оплаты рекламодателем затрат на доставку носителя с рекламной информацией к потребителю. Помимо доставки рекламной информации практически всегда осуществляются затраты и по утилизации использованных носителей рекламной информации. Требование безвозмездности устанавливает и обязательность оплаты рекламодателем затрат по утилизации использованных носителей рекламной информации. Таким образом, если будет нарушаться требование безвозмездности, то это будет означать вступление рекламодателя и потребителя в товарно-денежные отношения и рекламная информация уже перестает быть таковой, а становится продуктом информационной услуги. Следовательно, такие взаимоотношения уже должны регулироваться не законом "О рекламе", а Гражданским Кодексом и/или Уголовным Кодексом.

Теперь по существу статьи.
1. "имеющим доступ к ЭВМ" должно исчезнуть. Предположим, что некая фирма "Пупкин и сын", не имеющая доступ к ЭВМ, заказывает спамерам рассылку рекламы своей продукции. Спам есть, а наказание за него невозможно, ибо вступает в силу эта норма.
2. "без предварительного согласия адресатов" предполагает обязательность предварительного вступления рекламодателя и потребителя в гражданско-правовые отношения. Однако, эта норма существенно ограничивает гражданско-правовые отношения. Например, предложение оферты.
3. "с использованием средств и программ, затрудняющих идентификацию лица и используемой таким лицом ЭВМ, вводящих адресатов в заблуждение относительно характера сообщения или его отправителя а равно с использованием средств обхода защиты сетей связи." Это чистой воды квалификация некоторых методов получения несанкционированного доступа к ЭВМ потребителя.

Таким образом, данная статья, как противоречащая реальной действиттельности и существенно ограничивающая права граждан не имеет права на свое существование в Уголовном Кодексе.

Что касается запрета на прерывание демонстрации произведения (фильма) рекламными паузами, то оно прекрасно обосновывается необходимостью утилизации рекламы. Если реклама идет в начале фильма или по его окончании, то потребитель заранее зная об этом легко может произвести утилизацию этой рекламы (не смотреть ее, переключиться на друглой канал). Кроме того, разбиение цельного произведения на отдельные слабосвязанные куски из-за рекламных вставок нарушает авторский замысел о цельности произведения.

Например, мне как-то пришлось видеть рекламную вставку о прокладках и презервативах в фильме Тарковского "Андрей Рублев" в сцене, когда татары насилуют русских женщин. Это не только безнравственно, но еще и противоречит ЗоАП.

Несколько соображений:
ст. 13 п.4. ИМХО, давольно нелохо, однако:
1. Нужно сражу же дать определение "сети общего пользования"
2. Что имеется ввиду под:"и рассылки лицам, связанным договорными отношениями с рекламодателем" Какой договор? Подписка на рассылку? Или что-то имелось другое?
Уголовный кодекс. Если такие положения внесут, то это будет противоречить прошлогодним изменениями, а именно, статью 182 УК убрали, убрали как "нерабочую"

Немного удивляет несовпадение диспозиций административного и уголовного состава. Не получится ли, что под 13.25 будут попадать хозяева зараженных компьютеров, с которых вирус реплицируется по сети? Кроме того, кто субъект - собственник компьютера или тот, кто осуществляет рассылку? И как практически поймать второго и не обидеть первого?

Опять же критерий массовости - это сколько? 10, 15, ... 2000? Если я переслал друзьмя сообщение с приколом - это спам?

Предварительное согласие - тоже штука забавная. Если я помещаю в объявлении е-мэйлю - это не форма предварительного согласия на получение сообщений? Могу ли я потом жаловаться, что мне приходит "левая почта"?

ИМХО: Уголовную ответственность вводить рано, работать не будет, если только как средство запугивания или профилактики.

По-моемому не то что рано, а вообще это не к чему. Я не считаю это таким большим вредом, что бы привлекать к уголовке. Можно просто ввести 2 пункта в КоАП - одно проще, другое "помассивнее"

Помимо процитированных, на сайте выложен еще один (уже третий) законопроект, направленный на борьбу со спамом: http://www.internet-law.ru/law/projects/antispam3.htm (Законопроект московской организации партии "Единая Россия" О внесении изменений в Федеральный закон "О рекламе", Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях).

Я балдею с этих русских...

Как всегда делается главная ошибка. В понятии реклама ничего не говорится о том, кто несет затраты по доставке носителей с рекламной информацией (рекламой) к потребителю и кто несет затраты по утилизации использованных носителей с рекламной информацией (рекламы). Не секрет, что для того, чтобы напечатать даже простую рекламную листовку необходимо потратить некоторые ресурсы. Мало того, после того, как носитель с рекламной информацией доставлен потребителю рекламы и рекламная информация потребителем прочитана, этот ненужный (использованный) носитель нужно утилизировать. Если не убирать говно, то очень скоро мы все будем плавать в нем по уши. Поэтому каждый человек оплачивает работу коммунальных служб, в число которых входит и канализация. Тоже самое должно происхдить и с рекламой. При создании носителя с рекламной информацией должны производиться отчисления на утилизацию использованных носителей. В случае спама для успешной утилизации сообщение должно содержать специальное поле "реклама". Не хочет потребитель получать рекламу, пусть запрещает получение сообщений с таким полем.

Потребитель не должен нести ни копейки материальных затрат ни на получение рекламы, ни на ее утилизацию. Иначе это уже не реклама, а информационные возмездные услуги и регулируются не ФЗ "О рекламе", а ГК.

Проблема может быть следующая, например, подписка на рассылку осуществляется следующим образом: просто необходимо ввести e-mail в анкету. Всё, ты подписан. Вводим чужой адрес, ему приходит рассылка, хотя он её не запрашивал.
В любом случае она не запрашивалась, поэтому даже при соблюдении этих условий - это спам
ИМХО, массовая - больше одного письма

Коллеги, при случае обратите внимание на детальный критический анализ всего законопроекта, проведенный Е.Альтовским (Роском "Информация для всех"): http://www.internet-law.ru/intlaw/articles/altovsky.htm

Довольно неплохой анализ. Но за его многословностью "выплеснули ребенка". Отсутствует подведение итогов. Самый главный признак спама - это навязывание платной информационной или иной услуги, что сродни мошенничеству, а в некоторых случаях одновременно еще и вымогательству. Кроме того, опущен очень важный момент - утилизация рекламы. Эта завершающая стадия жизненного цикла любой рекламы во всех поправках так и остается для потребителя рекламы навязанной платной услугой. Введение понятия утилизация рекламы создает механизм регулирования рекламы еще и на на телевидении и радио. Утилизация в данном случае предполагает возможность для потребителя отказ от просмотра (прослушивания) рекламы (утилизация), что предполагает запрет рекламораспространителю встраивание рекламы внутрь телефильма, теле-радио-передачи, либо объявление перед началом показа фильма о времени появления рекламных вставок с предупреждающей надписью "рекламная вставка".

Анализ - анализом, но такая работа должна заканчиваться синтезом. А его нет. Незавершенность.

Предлагаю обсудить следующую конструкцию - дополнить ФЗ «О связи» пунктами следующего содержания:

(вариант 1) Формирование, передача и доставка сообщений электросвязи или почтовых отправлений в адрес неопределенного круга пользователей услугами связи способом, исключающим возможность предотвратить доставку таких сообщений, не допускается.

(вариант 2) Формирование, передача и доставка сообщений электросвязи или почтовых отправлений в адрес неопределенного круга пользователей услугами связи допускается только по их инициативе.

Операторы сетей электросвязи обязаны принимать меры для регулирования трафика с целью недопущения передачи и доставки подобных сообщений, распространения вредоносных программ, а также обеспечения функционирования сетей связи, средств связи и пользовательского оборудования.

Операторы сетей электросвязи должны немедленно прекратить обслуживание абонентов, создающих трафик, угрожающий функционированию сетей связи, средств связи или пользовательскому оборудованию до устранения этого нарушения.

В КоАП криминализовать само деяние и деяние, совершенное с корыстным умыслом.

В УК криминализовать деяние, повлекшее сбои в работе сети связи, оборудования связи, для совершения которого, был осуществлен несанкционированный доступ к ЭВМ, а также нанесшее иной серьезный ущерб (материальный или моральный).

При чем здесь ФЗоС и реклама?

Реклама действительно может распространяться через сети электросвязи. Но это не задача связистов квалифицировать передаваемую информацию, ибо тогда это уже цензура.

Необходимо вносить поправки именно в ФЗ "О рекламе". И прежде всего, дать правильное определение рекламы и разграничить ее с платными информационными услугами. Этого сейчас нет. Дав определение рекламы, как безвозмездную информационную услугу о товаре, идее и т.д., все расходы по созданию носителей рекламной информац, их доставку к потребителям рекламы и утилизацию ненужных носителей берет на себя рекламодатель, так сразу же производится разграничение и спама. Спам перестает быть рекламой и становится навязанной платной информационной услугой. Следовательно, на спам перестают распространяться положения ФЗоР и начинают действовать положения ГК и УК. И тогда спам автоматически начинает квалифицироваться, как навязанная информационная услуга со всеми вытекающими, в том числе и мошенничеством.

И очень важно указать жизненный цикл рекламы. Регулирование должно осуществляться не только на начальном этапе жизни рекламы, но на всех этапах. А значит, должен быть отрегулирован и вопрос утилизации использованной или ненужной рекламы. Предположим, что рекламодатели станут оплачивать трафик провайдерам. И тогда уже провайдеры начнут гнать мегабайтами рекламу. Пользователю от этого легче не станет. А вот требование утилизации поставит вне закона провайдеров, которые саминачнут спамить пользователей. Аналогично произойдет и с телевидением.

И тогда не нужно будет нарушать Конституцию и вводить цензуру.

В УК надо будет дополнить статью про мошенничество еще одним пунктом про навязанные платные информационные услуги (спам) для исключения возможности прекращения или отказа от уголовного преследования спамеров. Все-таки спам - это вид мошенничества. Вред нанесенный одному потерпевшему может быть и ничтожным, но общественный вред всегда значительный.

Urix, а я Вам как частное лицо пришлю сообщение "циклюю паркет, лОжу плитку" - и Вы до меня не докопаетесь. ФЗ "О рекламе" объявлений от частных лиц не касается. Или пришлю "голосуйте за Пупкина", или, наоборот, "Пупкин дурак" или напишу обзор курсов изучения английского, по которому ЦАЛ будет лучшим - будете проводить экспертизу текста? Бороться надо не с частностями, а с целым.

Объясняю, где Вы ошибаетесь. Что в первом варианте, что во втором, Вы возлагаете на операторов связи функции суда первой инстанции. Связисты начнут исполнять не свойственные им функции правоохранительных органов и суда. Мало того, вторым вариантом Вы раскрываете, что должны делать связисты. Это еще и функции цензуры. Для выполнения цензорских функций необходимо сначала произвести перлюстрацию корреспонденции, что невозможно сделать без санкции суда. А тотальная цензура возможна только во время черезвычайных ситуаций, о наступлении которых (война и т.д.) объявляет Президент. Мало того, что Вы дезавуируете тем самым функции Президента, Суда, так рассажите мне, за что Вы так ненавидите связистов? Что они Вам сделали плохого? За какие такие заслуги Вы хотите поссорить связистов с остальным обществом? Зачем Вы пытаетесь создать еще один очаг напряженности в обществе?

Предположим, что Некто начинает спамить, т.е. навязывать платную информационную услугу. Достаточно одного заявления от граждан ( сотрудники правоохранительных органов тоже являются гражданами России), как становится возможным запуск процедуры уголовного преследования виновного. Связисты же должны будут обеспечить только сохранность доказательств, что они и сейчас делают. Возможно, стоит обязать их в течении некоторого заранее обусловленного времени хранить логи почтовых служб. И не более. Иначе связисты становятся заинтересованными лицами и их показаниям верить я бы поостерегся...

Но если следовать Вашим предложениям, то к уже существующему СОРМ-у, Вы хотите добавить еще один уже СОРМ предприятий связи. И распространить действие ФЗобОРД на частных лиц. И не понятно, а как тогда быть с обычным почтовым спамом? А с другими мошенничествами подобного рода? Например, с телефонным? Давайте уж сразу законом установим, что связисты могут иметь и свои кодекс нарушений в отрасли связи и свои тюрьмы. Написали Вы письмо, связист его прочитал, ему что-то не понравилось, он это письмо удалил, написал постановление о привлечении Вас к ответственности, к Вам в квартиру врываются "маски-шоу" связистов, заворачивают Вам ласты и на шконку. Вы кричать "Это противозаконно! Прокурора мне, прокурора!!!" На что Вам мило так объясняют, что они это делают согласно принятых поправок к ФЗ "О связи" и прокурор здесь не нужен, поскольку это не уголовное преследование, а связистское. Вы спамили, следовательно нарушали работу сетей связи. Получается эдакий отраслевой, а не территориальный феодализм.

Гм, весьма ... необычно. Если сообщение доставляется лицам по списку, которые выразили согласие на получение таких сообщений ("по их инициативе"), то круг таких лиц всегда будет определенным! Или Вы имеете в виду, что кто-то попросит рассылать рекламу от имени "неопределенного круга лиц"? Интерено, на чем Вы строите конструкцию такого "представительства"?

Это вопрос, который терзает и меня ;) Если 1.000 человек подписывается на рассылку, но указывает при этом только свой e-mail, то будет ли круг этих лиц определенным? Что в принципе будет отличать эту 1.000 адресов от другой 1.000, собранной спаммерами? ИМХО, только инициатива подписчиков. В "законопроекте Мединского" этот вопрос попытались решить через формулировку "договорные отношения", однако она не покрывает случаев, когда подписка оформляется с флажком "я согласен получать информацию от третьих лиц". Т.е. подписчик вообще ни в каких отношениях с этими третьими лицами не находится, однако выразил согласие получать сообщения не только от ведущего рассылки, но и от тех лиц, которым ведущий соблагоизволит передать БД подписчиков. Для России случай AFAIK редкий, но за рубежом такая форма часто встречается. Поэтому лучше предусмотреть эту возможность заранее.

Остается вопрос: подписчик, который указал только свой e-mail - это с юридической точки зрения определенное лицо, или нет?

Мне кажется, не совсем логически верный подход. Либо мы говорим о лице и о его идентификации, либо об адресе. В первом случае лицо может дать согласие на получение сообщений только идентифицировав себя (а не свой адрес). Во втором случае мы говорим о том, что согласие должен дать получатель почты по данному адресу (имя здесь уже значения может не иметь). Соответственно, в формулировке, использующей второй подход, речь должна идти о доставке сообщений по адресам (получатель не идентифицируется), а не о доставке получателям (которые должны быть идентифицируемы).

На операторов связи, в принципе, можно возложить законом несвойственные им функции, например, анализ содержимого передаваемых сообщений. Но против такой попытки выступят ВСЕ операторы связи. И Минсвязи их поддержит, поскольку выгоды для себя тоже не увидит.

Минуточку, "управление сетью связи - совокупность организационно-технических мероприятий, направленных на обеспечение функционирования сети связи, в том числе регулирование трафика" - это не я придумал, это норма ФЗ "О связи". Вряд ли тут имелось в виду только "этот бит - налево, этот - направо".

Смысл дополнения в том, чтобы дать операторам связи законное основание для использования антиспам и антивирусной фильтрации траффика. Причем, ИМХО, делать они это должны, основываясь ТОЛЬКО на формальных признаках. То есть в случае антиспам фильтрации - по имени хоста отправителя, избыточно длинной цепочке SMTP серверов и т.п., но никак не на основе семантического разбора текста сообщения.

Еще важнее дать законное основание для фильтрации трафика по признакам необычных запросов. Потому, что когда с карточного или GPRS подключения идет поток запросов к разным портам разных серверов, то это, извините, называется сканированием доступных ресурсов. ИМХО анонимные подключения к Интернет (по карточке и т.п.) должны вообще предусматривать только доступ по HTTP и SMTP. Хочется большего - заключайте договор, где будут все реквизиты сторон.

Операторы связи могут оценивать согласно ФЗ "О связи" только работу аппаратной части сетей связи. И ее же регулировать. Они не имеют права согласно Конституции заниматься перлюстрацией, а тем более цензурой. Пусть этим занимается КГБ. Иначе, результат, когда "пироги печет сапожник, а сапоги тачает пирожник", хорошо известен.

Кроме того, связисты обеспечивают и правительственную связь. А ну как какому-то Васе Пупкину взбредет в голову порегулировать трафик Президента? А ведь и Президент и Правительство и ГосДума тоже занимаются массовыми безадресными рассыками. Тут уже связисты точно могли бы свое слово сказать и даже сделать "легурирование", поскольку делать они это должны, основываясь ТОЛЬКО на формальных признаках. Формально безадресная рассылка налицо. "Регилировать", согласно Вашего предложения, такой трафик надо прямо в корзину! ;D ;) :P

В Гос. Думе по номером 74762-4 зарегистрирован законопроект "О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части противодействия массовой рассылке сообщений электросвязи рекламного характера" (о рекламе в сети электросвязи) (вносит Московская городская Дума).

Привожу текст:
Вносится Московской                                                          городской Думой

                  Проект федерального закона N 74762-4
   "О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Российской  Федерации в части противодействия массовой рассылке сообщений  электросвязи рекламного характера"

     Статья 1
     Федеральный  закон  от  18  июля  1995  года  N 108-ФЗ  "О  рекламе"(Собрание законодательства Российской Федерации,  1995,  N 30,  ст. 2864) дополнить статьей 13.1 следующего содержания:

     "Статья 13.1. Особенности рекламы в сети связи общего пользования
     1. Не допускается использование рекламодателями  сети  связи  общего пользования  для  массовой   рассылки  рекламы   посредством   сообщений электросвязи,  за  исключением  рассылки  с   предварительного   согласия
адресатов  и  рассылки  лицам,  связанным   договорными     отношениями с рекламодателем. При этом рекламодатель обязан прекратить рассылку в адрес лица, которое обратилось к нему с требованием прекратить рассылку.
     2. Массовой признается рассылка рекламы более чем в 2500  адресов  в течение 24 часов, или более чем в 25000 адресов в течение  30  дней,  или более чем в 250000 адресов в течение одного года.".

     Статья 2
     Внести   в   Кодекс   Российской   Федерации   об   административных правонарушениях (Собрание законодательства  Российской  Федерации,  2002,
N 1, ст. 1; N 18, ст. 1721; N 30, ст. 3029; N 44, ст. 4295,  4298;  2003, N 27  (ч. 2),  ст. 2717;  N 46  (ч. 1),  ст. 4440;  2004,  N 19   (ч. 1),
ст. 1838) следующие дополнения:
     1) главу 13 дополнить статьей 13.25 следующего содержания:  "Статья 13.25. Массовая рассылка сообщений электросвязи  Использование сети связи общего пользования  для  массовой  рассылки сообщений электросвязи, в том числе рекламного характера, за  исключением рассылки  с  предварительного  согласия  адресатов  или  рассылки  лицам,
связанным договорными отношениями с отправителем, а равно для рассылки  в адрес  лиц,  обратившихся  к  отправителю  с  требованием  о  прекращении
рассылки, -   влечет наложение административного штрафа на граждан  в  размере  от десяти до пятнадцати минимальных размеров оплаты  труда;  на  должностных
лиц - от двадцати до  тридцати  минимальных  размеров  оплаты   труда; на юридических лиц, от пятисот до одной тысячи минимальных  размеров  оплаты труда.";
     2) часть  2  статьи  23.1  после  цифр  "13.22,"  дополнить  цифрами "13.25,";
     3) часть 1 статьи 23.44 после  цифр  "13.18"  дополнить   цифрами ", 13.25";
     4) пункт 1 части 2 статьи 28.3 после цифр "13.21," дополнить цифрами "13.25,".

     Статья 3
     Дополнить   Уголовный   кодекс   Российской   Федерации    (Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, N 25, ст. 2954; 1998,  N 22,
ст. 2332; N 26, ст. 3012; 1999, N 7, ст. 871, 873; N 11, ст. 1255;  N 12,
ст. 1407;  N 28,  ст. 3489,  3490,  3491;  2001,  N 11,   ст. 1002; N 13,
ст. 1140; N 26, ст. 2587; N 33, ст. 3424;  N 47,  ст. 4404,  4405;  N 53,
ст. 5028; 2002, N 10, ст. 966;  N 11,  ст. 1021;  N 19,  ст. 1793,  1795;
N 26,  ст. 2518;  N 30,  ст. 3020,  3029;  N 44,  ст. 4298;   2003, N 11,
ст. 954; N 15, ст. 1304; N 27,  ст. 2708,  2712;  N 28,  ст. 2880;  N 50,
ст. 4848) статьей 274.1 следующего содержания:

     "Статья 274.1. Массовая рассылка сообщений электросвязи
     1. Осуществление лицом, имеющим  доступ  к  ЭВМ,  массовой  рассылки сообщений   электросвязи,   если   такая   рассылка      осуществлена без предварительного согласия адресатов, с использованием средств и программ,
затрудняющих идентификацию этого лица и ЭВМ,  используемой  таким  лицом, вводящих адресатов в заблуждение относительно характера сообщения или его
отправителя, а равно с обходом средств защиты сетей связи -
     наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период  до  восемнадцати месяцев.
     2.  То  же  деяние,  совершенное  группой  лиц  по  предварительному
сговору, -
     наказывается штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо
исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом
на срок от трех до шести месяцев.".

     Статья 4
     Внести  в  Уголовно-процессуальный   кодекс   Российской   Федерации
(Собрание законодательства Российской Федерации,  2001,  N 52,  ст. 4921;
2002, N 22, ст. 2027; N 30, ст. 3015, 3020, 3029; N 44,  ст. 4298;  2003,
N 27,  ст. 2700,  2706;  N 28,  ст. 2880;  N 50,  ст. 4847;   2004, N 17,
ст. 1585) следующие дополнения:
     1) часть первую статьи 31 после слов "274 частью первой,"  дополнить
словами "274.1,";
     2) в пункте 3 части второй статьи 151 цифры "274"  заменить  цифрами
"274.1".

     Статья 5
     Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его  официального
опубликования.

Президент Российской Федерации


Законопроект внесен 14.07.2004