Как подготовиться к проверке программного обеспечения на лицензионность и как вести себя во время проведения такой проверки? Программа ЭВМ действительно относится к объектам интеллектуальной собственности, использование которых может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя (ст.138 ГК РФ). Правовое регулирование гражданского оборота программ ЭВМ осуществляется на основе Закона РФ от 23 сентября 1992 года № 3523-1 (ред. от 02.02.2006) «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Законом РФ от 9 июля 1993 года № 5351-1 (ред. от 20.07.2004) «Об авторском праве и смежных правах» программы ЭВМ отнесены к объектам авторского права.
Какова ответственность?
Ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает, как правило, в гражданском порядке, либо в административном, либо по ст.146 Уголовного кодекса РФ в зависимости от общественно-опасных последствий такого нарушения.
По своему содержанию проблема нарушения авторских прав является весьма объёмной, поэтому в данном случае заострим внимание только на последствиях неправомерного использования программы ЭВМ коммерческими организациями, основная деятельность которых не связана с изготовлением и распространением программных продуктов.
Использование – это воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных, т.е. изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ (ст.1. Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»).
Довольно часто организация не имеет ни одного соглашения с правообладателем на право пользования программами, а если имеет, то не на все программы, установленные на ЭВМ (Microsoft Windows, Антивирус Касперского Personal, Norton Utilities, ACDSee и т.п.). Проще говоря, пользуется контрафактными программами. При этом руководство организации закрывает глаза на то, что нарушается закон до тех пор, пока… не приходят сотрудники правоохранительных органов и просят предъявить документы, обосновывающие право пользования установленными на ЭВМ программами. При этом руководитель формально обязан предоставить все истребуемые документы. Однако он, не понимая, что именно от него требуют (а чаще оказываясь обескураженным внезапным появлением милиции) и, не подозревая о возможных последствиях, даёт полную свободу действий сотрудникам правоохранительных органов. Предоставляет возможность беспрепятственного пользования ЭВМ, находящимися в помещении. Сотрудники, воспользовавшись нерасторопностью руководителя, фиксируют (нередко с нарушением законодательства) факты неправомерного использования лицензионных программ. Спустя определённое законодательством время, правоохранительный орган принимает решение о возбуждении уголовного дела. Встаёт риторический вопрос: кто, за что и как?
Уголовно-правовую ответственность за нарушение авторских прав может нести, в зависимости от обстоятельств, директор коммерческой организации, рядовой её работник, индивидуальный предприниматель или даже любое лицо, незаконно использующее программный продукт в домашних условиях.
При этом, важно выяснить, кто приобрёл нелицензированный программный продукт, на каком конкретно компьютере он установлен, кем был воспроизведён (т.е. записан на жёсткий диск компьютера), сколько раз он был воспроизведён (т.е. на скольких ЭВМ он записан), какой именно ущерб был причинён правообладателю многоразовым воспроизведением. Необходимым признаком состава данного преступления является прямой умысел, т.е. лицо, незаконно использующее нелицензионную программу ЭВМ, осознавало общественную опасность своих действий, предвидело возможность или неизбежность причинения ущерба правообладателю и желало наступления таких последствий. Обязательными последствиями незаконного использования является причинение вреда правообладателю. Вред в конкретной ситуации может быть выражен в виде упущенной выгоды – стоимости незаконно воспроизведённых экземпляров программы или цены лицензионного соглашения на распространение программы для ЭВМ.
Незаконное использование программного продукта, преследуемое законом, выражается двумя ситуациями. Первая, когда коммерческая организация использует полностью нелицензированными программными продуктами. Вторая, когда допускается использование, выходящее за рамки лицензионного соглашения. Например, копирование программы ЭВМ на большее количество ЭВМ, чем это предусмотрено соглашением.
Кто сейчас занимается такого рода проверками?
В системе МВД РФ с 29 марта 2004 года на территории России действуют подразделения по борьбе с преступлениями в сфере интеллектуальной собственности, так называемый «отдел К». Именно этот отдел занимается выявлением и пресечением преступлений в сфере компьютерных технологий, в том числе связанных с нарушением авторских прав при использовании ЭВМ.
Законом РФ «О милиции» от 18 апреля 1991 года № 1026-1 (ред. от 09.05.2005) и Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (ред. от 02.12.2005) предоставлены права сотрудникам милиции по производству действий, направленных на выявление и закрепление следов преступления, а именно осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, других мест хранения и использования имущества, исследование предметов и документов, изъятие с обязательным составлением протокола отдельных образцов сырья, продукции, изъятие документов и другие действия.
Аналогичные полномочия имеют сотрудники милиции, действующие в рамках Уголовно-процессуального кодекса РФ и выполняющие действия на стадии доследственной проверки, т.е. до возбуждения уголовного дела.
Поскольку данные мероприятия устанавливают наличие признаков преступления, и протоколы осмотра являются доказательствами, то данные действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с требованием закона – Уголовно-процессуального кодекса РФ. Осмотр места происшествия, производимый в рамках УПК РФ, и осмотр помещений (обследование), производимый в соответствии с Законом «О милиции» или Законом «Об ОРД», должен производиться с участием не менее двух понятых.
Превентивные меры
К визитам проверяющих необходимо тщательно готовиться. Это, разумеется, полностью не избавит вас от негативных последствий, но поможет свести их к минимуму. Как готовиться к проверкам?
1. Проведите аудит используемого ПО. Уничтожьте все ненужное ПО, когда-то инсталлированное «на всякий случай». Оно ведь тоже имеет стоимость, и его наличие может существенно повлиять на меру ответственности. То ПО, которое можно заменить на свободно распространяемое, замените.
2. Приобретите хотя бы минимум легального ПО, в первую очередь – операционные системы.
3. Оцените сумму ущерба, который вы наносите правообладателю, постарайтесь свести ее до минимума, до порога уголовной ответственности. Меньший ущерб влечет ответственность административную.
4. Установите на компьютерах пароли в BIOS при старте Windows, удалите с «рабочих столов» ярлыки «пиратских» программ, уберите их из меню. Пусть проверяющие ищут их «вручную». Либо замаскируйте их под свободно распространяемое ПО. Также можно зашифровать разделы диска, содержащие «пиратский» софт.
5. Проинструктируйте всех сотрудников, чтобы ни в какие переговоры с проверяющими они не вступали.
6. Не забывайте и об обычных мерах защиты от любых проверяющих: бронированная дверь, оснащенная глазком или видеокамерой. Наличие видеокамер внутри помещения также желательно. С их помощью можно фиксировать действия проверяющих.
7. Неплохо предусмотреть и такую меру защиты, как отключение электропитания, «отрубающее» сразу все компьютеры (эта мера защиты малоэффективна, так как квалифицированные проверяющие без труда определят, с какими программами работали в момент отключения питания.
8. Закройте доступ к компьютеру с помощью аппаратного USB ключа.
9. При наличии возможности используйте съемные носители и удаленные серверы.
Необходимо различать понятия «осмотр помещения» (места происшествия) и «обыск». Осмотр — предусмотренная законом форма познавательной деятельности, заключающаяся в непосредственном восприятии, обнаружении, изучении и фиксации следователем (лицом, производящим дознание) состояний, свойств и признаков материальных объектов, предположительно связанных с совершением и сокрытием преступлений. В ходе осмотра лицо, производящее дознание, не имеет права без разрешения представителей коммерческой организации вскрывать помещения, сейфы, столы, в том числе самовольно включать ЭВМ и загружать в виртуальную память программы ЭВМ или производить иные манипуляции с включённым ЭВМ. Обратное фактически свидетельствует о проведении обыска, что совершенно недопустимо до возбуждения уголовного дела. При этом представитель фирмы, участвующий в ходе осмотра (желательно, чтобы это был штатный юрист или иное лицо, обладающее юридическими знаниями), должен добиться его включения в состав участников осмотра, и при наличии замечаний к ходу осмотра он может изложить их в протоколе осмотра.
Изъятие компьютеров
Вопрос изъятия компьютеров – самый спорный. Одни юристы доказывают, что изымать компьютеры нецелесообразно, ведь компьютерную программу можно легко скопировать, так пусть правоохранители копируют себе на здоровье все «содержимое» машин и обследуют потом эти копии. А то возьмут компьютеры, начинят их чем попало, и доказывай потом, что этого у вас отродясь в машине не было.
Следует также помнить, что объектом авторского права является компьютерная программа, а сам компьютер – объект права собственности. И его изъятие или конфискация допускаются только по решению суда.
Компьютер можно изъять как вещественное доказательство, если на его корпусе содержатся улики по тяжкому уголовному преступлению, например, следы крови, отпечатки пальцев и пр.
Изъятие компьютера на основании АК РФ, которое практикуют сотрудники правоохранительных органов, производится ими с нарушениями закона, ведь для изъятия компьютер должен быть предметом или объектом правонарушения. А пока вы самостоятельно не заявите, что документов у вас нет (всегда говорите, что они у вас есть в сейфе, в другой области, на хранении у адвоката и т.д.), не будет состава правонарушения и самого правонарушения. Другие юристы утверждают, что компьютеры являются носителями информации и к ним нужно применять такой же порядок изъятия, как и к документам.
Бесспорно только одно: уголовную или административную ответственность за нарушение авторского права (влекущую изъятие предмета правонарушения или конфискацию носителей информации и оборудования) несет должностное лицо. Вместе с тем компьютеры принадлежат не ему лично, а предприятию. И поэтому, даже если вина должностного лица будет доказана судом, компьютерный парк предприятия пострадать не должен.
Если всё же такая ситуация сложилась и в компанию пришла проверка, как вести себя во время проверки?
В связи с тем, что нет возможности идентифицировать компьютерную программу как нечто овеществленное, нет и общей методики осуществления подобных проверок. Поэтому сотрудники правоохранительных органов пользуются методами, отработанными ими на практике, причем очень жесткими.
Поэтому, когда к вам пришли:
1. Первоначально необходимо выяснить цель визита и полномочия сотрудников на совершение определённых действий. Данные полномочия могут быть выражены в различных документах (постановлениях начальника органа дознания, суда, следователя, дознавателя) в зависимости от того, каким законом регламентированы их действия (доследственная проверка в рамках ст. 144, 145 Уголовно-процессуального кодекса РФ или деятельность в рамках Законов «О милиции», «Об ОРД»).
Убедитесь в том, что перед вами действительно сотрудники службы, которая уполномочена проводить проверки легальности ПО. Для этого проверьте служебные удостоверения пришедших и обязательно перепишите все данные из документов. Тех проверяющих, которые отказались предъявлять удостоверения, не допускайте к проверке.
2. Уточните основания для проверки. Сотрудники милиции могут приходить только в целях проведения доследственной проверки.
3. Не разрешайте проверяющим использовать софт-сканер (специальный программный продукт, позволяющий определять наличие тех или иных программ). Он не сертифицирован в России, и его использование является незаконным. Пусть проверяют визуально.
4. Отказывайтесь сообщать пароли на BIOS под предлогом своей забывчивости.
5. Не предъявляйте документы, подтверждающие легальность использования ПО, но отвечайте, что они есть. Сотрудники милиции имеют право требовать какие-либо сведения только по письменному запросу, который вы рассмотрите в установленном законом порядке.
6. Обязательно укажите в акте проверки на нарушения, которые были допущены проверяющими (и не забудьте оставить себе копию акта с возражениями!).
7. Помните, что состав преступления по УК РФ предусматривает только умышленную форму вины. Это значит, что вам должно быть заранее известно, что вы используете контрафактное ПО и вы сознательно желали или допускали возможность нанесения материального ущерба правообладателям.
Поэтому на все вопросы отвечайте, что все программные продукты, обнаруженные при проверке, вы считаете абсолютно легальными, так как купили их в магазине. Вы не обязаны знать, какие подтверждающие документы необходимы на программный продукт.
При необходимости в ходе проведения проверки сотрудник милиции вправе получить объяснения, ибо в УПК РФ отсутствуют запреты в этом вопросе. Процедура данного мероприятия в целом достаточно стандартна. Частности заключаются лишь в том, от кого получаются объяснения и что при этом конкретно выясняется. Соответственно, для дачи объяснений будут приглашены работники фирмы и руководитель. Обычно опросы проводятся незамедлительно после или во время осмотра с целью внезапности и устранения возможности подготовки персонала к даче объяснений. При этом опрашиваемое лицо (руководитель организации или работник, не искушённый юридическими тонкостями) вправе воспользоваться положением ст. 51 Конституции РФ и не свидетельствовать против себя и указать на готовность дачи объяснений в более поздний срок. Конечно, при этом нужно понимать, что данные действия работников фирмы не вызовут одобрения у сотрудников милиции, но всё же нарушения закона в данной ситуации со стороны опрашиваемого лица не будет. Впоследствии можно прибегнуть к профессиональной юридической помощи.
Поэтому на настойчивые требования проверяющих сотрудники предприятия должны отвечать: «Я не знаю», «Я не уполномочен», «Это не моя компетенция», «Это не мое рабочее место» и т.д. Если же и директор не уверен в том, что следует говорить, чтобы не навредить себе и предприятию, то и ему лучше помалкивать. Единственное, что следует сообщить сотрудникам правоохранительных органов по их требованию, – свои имя, фамилию и адрес, чтобы у проверяющих не было оснований отвезти вас в отделение для выяснения личности.
Вести переговоры с проверяющими должен только директор или юрист.
Сотрудник предприятия ни в коем случае не должен помогать проверяющему: подходить к рабочему столу, включать компьютер, загружать программы. Пусть проверяющий делает это собственноручно, нарушая действующее законодательство.
Желательно, чтобы сотрудников предприятия во время проверки осталось в офисе как можно меньше. А вот сотрудников из соседствующих с вами контор, просто любопытствующих – появилось как можно больше. Если проверяющие будут допускать грубые нарушения во время своего визита: угрожать, применять физическую силу, взламывать шкафы, потрошить личные вещи сотрудников предприятия, у вас появится реальная возможность получить надежных свидетелей, которые впоследствии смогут подтвердить факты нарушений в суде.
Предупредите проверяющих, что их незаконные действия будут обязательно преданы огласке и оспорены в суде. Номера телефонов отдела по борьбе с коррупцией и управления внутренней безопасности МВД должны быть всегда под рукой.
Ни в коем случае не следует пререкаться с милиционерами, а тем более – оскорблять их. Зачем давать им законный повод для задержания?
В случае, если сотрудниками милиции изымается системный блок, на котором предположительно имеется нелицензированная программа, должен быть составлен соответствующий протокол, в котором должно быть отражены следующие факты: должностное лицо, производящее изъятие, место, время изъятия, наличие понятых, разъяснение участникам их прав и обязанностей, какие технические средства обнаружения, фиксации используются и кем; последовательно описываются действия лица, производящего осмотр, специалистов, обнаруженные объекты, их вид и состояние на момент осмотра, изымаемый предмет и его индивидуальные идентифицирующие признаки (серия, модель, номер). Изъятый предмет должен быть упакован так, чтобы доступ к содержащейся в системном блоке информации был невозможен без повреждения защитных пломб, бирок, печатей (скреплённых подписями понятых), о чём производится запись в протоколе. Таким же образом должно быть оформлено изъятие соответствующих документов. Протокол подписывается всеми участниками осмотра после ознакомления с его текстом, при этом им должна быть предоставлена возможность реализовать своё право сделать замечания или дополнения к протоколу.
Представитель коммерческой организации и иные работники не должны препятствовать сотрудникам милиции в выполнении ими законных действий. Однако необходимо контролировать каждое мероприятие и по возможности фиксировать любым возможным способом действия сотрудников, нарушающие права и законные интересы хозяйствующего субъекта и способные причинить в последствии невосполнимый экономический ущерб и ухудшение показателя деловой репутации. После проведения осмотра, изъятия предметов, документов представителю коммерческой организации должны быть выданы документы, свидетельствующие об изъятии предметов (копии протокола осмотра, изъятия, справки и т.п.).
Подводя итог, можно сделать следующий вывод: для принятия решения о возбуждении уголовного дела дознаватель, орган дознания, следователь, прокурор должны иметь ответы и документальное их подтверждение по следующим вопросам:
а) чьи права нарушены и какие именно;
б) чем подтверждается принадлежность исключительного права на программу ЭВМ (копии договоров (лицензий), иные документы, подтверждения от организаций, представляющих правообладателей);
в) в какой именно форме произошло нарушение (использование права или воспроизведение);
г) каков ущерб от нарушения, чем обосновывается крупный размер, из чего он складывается (как производится расчёт). Только при наличии ответов на эти вопросы решение о возбуждении дела будет законным и обоснованным.
http://www.intellect-ltd.ru/?set=content&mc=1&full Какие есть комментарии с точки зрения закона и реальных (рассматривавшихся в суде) дел?
