Приветствую!
Наверно, будет полезно выложить скан приговора и текст кассационной жалобы (с удаленными/заретушированными персональными данными, разумеется). Тогда обсуждение станет предметным. Пока же есть только заявление о намерениях...
ВОТ КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА
Приговором Южно-Сахалинского городского суда (судья ФИО) от 25 мая 2012 года я, ФИО был осужден по ч. 3 ст. 146 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.12.2011 года), с применением ч. 1 ст.62 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа, на основании ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 1 года 6 месяцев с возложением обязанностей.
Гражданские иски на общую сумму 653 604 рубля 24 копейки судом удовлетворены в полном объеме, постановлено взыскать в солидарном порядке с меня и осуждённой этим же приговором ФИО.
Нахожу приговор незаконным и подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно - процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.
Суд признал меня виновным в хранении и перевозке на 6 DVD дисках по 3 копии контрафактных экземпляров программ «Windows 7 Professional Russian», «Microsot Office 2003», «Autodesk Auto CAD 2007», «Abode Photoshop CS2 ver.9.0» в целях сбыта, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии п.п. 1, 2, 3, 4 4.1 ст.379 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, несправедливость приговора.
В соответствии со статьей 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, а также выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.
В соответствии со ст. 85 УПК РФ, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Обращаю внимание уважаемой коллегии, что я никогда не отрицал факта хранения на своем компьютере нелицензированного программного обеспечения, однако, считаю, что действия сотрудников милиции в ходе ОРМ- проверочная закупка, выразившиеся в предложении записать им большое количество контрафактных экземпляров программ, являлись провокацией к совершению преступления.
Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод", общественные интересы не могут оправдывать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции. Кроме того, согласно позиции Европейского Суда по правам человека провокация может быть расценена как подстрекательство.
Обстоятельства совершения преступления прямо относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию при производстве по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ), однако суд должным образом не исследовал в ходе судебного заседания и не решил в приговоре вопрос о том, кому принадлежала инициатива в осуществлении записи именно 6 DVD дисков с копиями 4 программ, то есть вопроса о наличии провокации. Тогда как, согласно материалов уголовного дела, записи мною программ на 6 DVD дисков была осуществлена только после соответствующего обращения (подстрекательства) сотрудника милиции ФИО. Каких- либо заявлений либо сообщений о распространении мною нелицензированных программ и привлечении мены к уголовной ответственности, в правоохранительные органы не поступало, то есть сотрудники отдела «К» спровоцировали меня к записи программ на цифровой носитель, чтобы осуществить проверочную закупку.
Считаю, что вопрос о наличии провокации являлся неотъемлемым элементом разрешения судом вопросов относительно доказанности самого события преступления. Считаю, что сомнения, в том числе, о подстрекательстве со стороны сотрудников органов милиции должны были быть рассмотрены судом с особой тщательностью и получить в приговоре разумную оценку. В данном случае это означает, что суду необходимо было выяснить, оставались ли государственные представители в лице сотрудников органов милиции, осуществляющих негласную деятельность в рамках "преимущественно пассивного" поведения или вышли за них, действуя как агенты - провокаторы. Это означает, что суду было необходимо оценить спровоцировали ли нас сотрудники милиции.
Согласно положений ч. 8 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно- розыскной деятельности, органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещено "подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокации)". Такое оперативно- розыскное мероприятие, как проверочная закупка, есть не что иное, как провокация, так как проведение вышеуказанного ОРМ в первую очередь связано со склонением и побуждением в той или иной форме к совершению противоправных действий.
Согласно ФЗ об ОРД, проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Таким образом, считаю заказ сотрудников милиции о записи 6 дисков - умышленным подталкиванием меня к совершению уголовно наказуемого тяжкого преступления, так как в случае проверочной закупки записи одной программы на
одном диске, мои незаконные действия были бы выявлены и пресечены, и повлекли привлечение меня к административной ответственности, за правонарушение предусмотренное ст. 7. 12 КоАП РФ.
Кроме того, суд фактически не учел, что передача 6 записанных DVD дисков была осуществлена в ходе проверочной закупки, проведенной представителями правоохранительных органов в рамках оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем переданные диски были изъяты из незаконного оборота, хотя я и выполнил все объективные действия.
При таких обстоятельствах квалификация содеянного мной не соответствует требованиям и смыслу закона. Считаю, что при таких обстоятельствах мои действия следовало квалифицировать, как покушение на преступление, так как, общественно опасный результат не наступил по не зависящим от моей воли обстоятельствам.
По смыслу действующего законодательства в тех случаях, когда передача контрафактных экземпляров произведений осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей статьи УК РФ, предусматривающей ответственность, поскольку DVD диски были изъяты из незаконного оборота.
Так, с учетом изменения квалификации содеянного, считаю, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 66 УК РФ назначенное мне наказание подлежит смягчению.
Кроме того, в приговоре суда не указано на основании каких подтверждающих документов ФИО1 и ФИО2 являются представителями потерпевших, что ставит под сомнение правомочность их требований.
При постановлении приговора, суд, согласно пункту 6 части 1 статьи 299 УПК РФ, должен установить, имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание.
Указанное требование закона суд не выполнил.
Кроме того, в нарушение требований УПК РФ, судом, как при назначении наказания, так и при решении вопроса об удовлетворении заявленных исковых требований, не в полной мере была исследована моя личность.
Возмещение по приговору суда гражданских исков на общую сумму 653 604 рубля 24 копейки является для меня и моей семьи непосильным бременем, ставит меня в тяжелую жизненную ситуацию. Считаю, что как таковой ущерб от моих действий никому причинен не был. Диски не лежали у меня записанными, все 6 штук я записал по просьбе сотрудников милиции и все 6 дисков были им изъяты из оборота.
Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, повлекли вынесение судом неправосудного приговора.
На основании изложенного, руководствуясь ст.354, ст. 375, 4.1 ст. 379, ст.ст. 380, 381, 382, 383 УПК РФ, прошу:
1. Приговор Южно-Сахалинского городского суда от 25.05. 2012 года в отношении ФИО - отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.
2. Уголовное дело направить в Южно-Сахалинский городской суд для рассмотрения в ином составе суда.
