Мнение Павла (до кучи).
Здравый смысл vs. законодательствоАвтор: Павел Протасов
Опубликовано в журнале "Компьютерра" №30 от 26 августа 2005 года
Не секрет, что представления наших с вами соотечественников о праве очень часто далеки от реальности — даже для таких "обыденных", казалось бы, отраслей, как уголовное или гражданское. Ну а "копирайт" демонизировать, как говорится, сам бог велел: с одной стороны — высшие материи, простым смертным непонятные, но в то же время — сравнительно широко обсуждаемые. Большинство сообщений в прессе касаются разборок за рубежом, где авторское право значительно отличается от отечественного. В результате у обывателя под черепной коробкой образуется этакая гремучая смесь, к счастью, не взрывающаяся в силу естественных причин, и даже неприятности доставляющая редко, поскольку в своей жизни обыватель не имеет дела с авторскими правами.
Однако разрухой в головах зачастую умело пользуются самые разные люди, с законом связанные по долгу службы. Им так легче, понимаете ли… Под охрану авторского права ненавязчиво подводятся самые разные вещи: от сюжетов книг до образов их героев. Но в таких случаях речь, как правило, идет лишь о том, чтобы отсудить хоть сколько-то денежек. А вот ситуации, подобные описанной ниже, не столь безобидны. Тут уже пахнет уголовным преследованием и судимостью.
Доступ к телефону
Не так давно на одном из форумов, посвященных мобильным телефонам, на глаза мне попалось такое вот сообщение:
"Вчера в офис зашел молодой человек и попросил русифицировать Samsung A800. Попросил очень срочно, поэтому квитанция выписана не была. Через пятнадцать минут ему был вынесен его аппарат с поддержкой великого и могучего. Он расплатился, после чего попросил проверить работу аппарата. Я вставил в него SIM, а он взял свой второй телефон и якобы начал набирать этот номер. Но на самом деле его звонка ожидали за дверью. Ворвались шесть человек, показали удостоверения: отдел "К". Посветили ультрафиолетом на мои руки, деньги: везде светилось слово "русификация". Составили протокол, акт. Изъяли системник, на котором производилась данная операция, Twister и кабель Samsung. Больше их ничего не интересовало, и они мирно удалились. Теперь жду развития событий. Вменяется статья 272 УПК".
По моим наблюдениям, сейчас по городам и весям катится волна возбуждений уголовных дел, подобных вышеупомянутому. Даже обоснование этому пытаются придумать: например, в одной статье про перепрошивку (
www.mobile-review.com/articles/2005/turma.shtml) утверждалось, что таким способом, пресекая "несанкционированное вмешательство" в телефоны, милиция борется с их кражами и "серым" импортом. "С кражами" - это потому, что якобы злые хакеры перешивают IMEI-номера у краденых телефонов (никогда о таком не слышал). Известное дело: искать под фонарем, перекладывая свои проблемы на плечи пользователей, всегда легче, чем работать нормально. (Кстати, почитайте статью, она довольно красноречиво описывает методы борьбы нашей доблестной милиции с "хакерами".)
В цепкие лапы оперативников попадают и "фрикеры", которые делают "клоны" сотовых телефонов. Как правило, после большинства таких поимок в газетах появляются публикации о хакерах, "ворующих чужие телефонные звонки". Однако и здесь не все так просто. Дело в том, что "клонированию" подвергаются телефоны стандарта CDMA, причем делают это, как правило, сами же владельцы аппаратов - по той простой причине, что подключение нового телефона к сотовой сети с сохранением старого номера стоит денег. Для того чтобы эти деньги сэкономить, абонент идет к "хакеру", после чего у него на руках оказываются две трубки-"клона" с одним номером. Вся процедура производится с помощью сервисной программы и кабеля. Лично мне трудно увидеть в ней что-либо, кроме нарушения условий абонентского договора, - но уж точно не уголовное преступление. Правда, в один прекрасный день к "хакеру" приходит некто с мечеными деньгами, на "контрольную закупку", - и уж он-то считает иначе…
С точки зрения так называемого здравого смысла подобного рода дела - полнейший абсурд. Но нас интересует, как они выглядят с точки зрения закона.
"Информация принадлежит…"
В принципе, автор программы для ЭВМ, частным случаем которой является прошивка сотового телефона, в соответствии со статьей 10 закона "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" имеет право осуществлять или разрешать ее модификацию, в том числе и перевод на другой язык. Поэтому ситуация выглядит, казалось бы, предельно просто: фирма-производитель разрешает модифицировать прошивки только "авторизованным" сервисным центрам, с которыми заключен договор. А все остальное - как раз нарушение копирайта и есть.
Именно так расценивают самостоятельную перепрошивку телефонов большинство фирм, обычно лишая за нее гарантии. За исключением разве что Siemens, которая, наоборот, прошивки выкладывает у себя на сайте.
Но тогда выходит, что в уголовном порядке такие действия пользователя должны расцениваться как преступление, предусмотренное частью 2 статьи 146 УК - "незаконное использование объектов авторского права". Правда, для этого нужно еще, чтобы они были совершены "в крупном размере", то есть стоимость использованных объектов авторского права составляла минимум пятьдесят тысяч рублей. А если мы будем оценивать ситуацию в соответствии с приведенной выше схемой, то получится, что "ущерб" причиняется не производителю прошивки, а сервисному центру, и сумма его в самом лучшем случае не будет превышать стоимости услуг по "легальной", авторизованной русификации (и то - если мы будем толковать понятие "ущерба" предельно широко и включим в него так называемую упущенную выгоду). Но милиции-то закон не писан! И для того, чтобы "притянуть" сюда уголовную статью, "отделы К" на местах придумали следующую условно законную схему (следите за руками).
Объект авторского права объявляется "информацией, принадлежащей автору", - вот так, не больше и не меньше. Причем, в соответствии с этой схемой, форма представления "информации" роли не играет. Следствием такого вот подхода является то, что любое изменение "информации", сделанное без разрешения ее "владельца", объявляется "несанкционированным" и квалифицируется по статье 272 УК, как "неправомерный доступ к компьютерной информации". Для этого причинение ущерба "собственнику" доказывать уже не надо, состав преступления и так налицо. Сейчас львиную долю преступлений, "раскрытых" "отделами К" как раз такие дела и составляют. Плюс еще распространение "кряков", которые объявляются "вредоносными программами" - все по той же трактовке "несанкционированного доступа к информации". Свою роль сыграло и то, что конечный покупатель экземпляра программы получает право пользования ею, а право владения и распоряжения как бы остается за автором - хотя в законе "О правовой охране…" прямым текстом говорится только об экземпляре программы или базы данных, а про "владение" самой программой - это уже додумано оперативниками. Нет такого права у автора, не предусмотрено оно ни авторским законодательством, ни законодательством об охране программ.
Я не случайно "закавычил" в предыдущем абзаце "владельца" и "собственника". Предположим, что отечественное законодательство действительно предусматривает собственность на одну лишь голую "информацию", независимо от носителя, на котором она записана, и формы ее представления. В этом случае получится, что лицо, являющееся первоисточником каких-либо сведений, становится их собственником и может, например, запрещать их распространение или пересказ. Разумеется, это противоречило бы закрепленному в Конституции праву на свободу слова, да и вообще - являлось бы абсурдным. Как хорошо, что ничего подобного в нашем законодательстве нет!
"Принадлежит" ли?
Уголовная ответственность применяется при наиболее, скажем так, вопиющих нарушениях конкретных правоотношений. Ей предшествует ответственность административная, применяющаяся тогда, когда тяжесть нарушения не столь значительна. В Кодексе РФ об административных правонарушениях есть статья 7.12 ("Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав"), которая к отдельным пользователям и случаям, подобным нашему, явно неприменима: для наличия состава правонарушения требуется, чтобы контрафактные экземпляры произведений использовались в целях извлечения прибыли. Так что на административной ответственности останавливаться, пожалуй, не будем.
Для того чтобы определиться с тем, за что же ответственность наступает, правоприменители активно пользуются определениями, содержащимися в других законах. То есть при квалификации преступления по статье 146 УК приходится кроме самого Кодекса пользоваться еще и законом "Об авторском праве и смежных правах", а когда мы имеем дело со статьей 272 УК - то законом "Об информации, информатизации и защите информации". В частности, применительно к "компьютерным" (272–274) статьям УК так обстоят дела с определением понятия "информация".
При нарушении правоотношений, регулируемых законодательством об информатизации, применяться, по логике вещей, должны именно "компьютерные" статьи УК, а при нарушении отношений, регулируемых авторским законодательством, - статьи о нарушении авторских прав. Именно поэтому информация, существующая в форме произведения, охраняемого авторским правом, не может быть признана подпадающей еще и под действие закона "Об информации, информатизации и защите информации", поскольку законодательством об авторских правах регламентируется, в том числе, порядок обращения с экземплярами произведения и то, какие действия с ними считаются с точки зрения авторского права неправомерными. То есть такие действия, как не разрешенная автором модификация программы, полностью регулируются именно авторским законодательством, и за их совершение, в случае, когда это делается в крупном размере, уголовная ответственность должна наступать по статье 146 УК, а когда крупного размера нет - вообще никакой ответственности быть не должно.
А вот, скажем, при несанкционированном доступе к компьютерной информации, представляющей собой коммерческую тайну, применимы уже две статьи УК - 183 и 272, поскольку законодательством об охране коммерческой тайны никаких особых условий для компьютерной информации не предусмотрено, и поэтому незаконное получение сведений, ее составляющих, должно наказываться отдельно, а несанкционированный доступ к информации - отдельно, поскольку они образуют совокупность преступлений.
Попробуем теперь проанализировать законность возбуждения подобных дел с точки зрения закона "Об информации, информатизации и защите информации" (далее - Закона). В его второй статье "информация" определяется как "сведения… независимо от формы их представления". Разумеется, как уже было сказано, сведения никому принадлежать не могут, и поэтому никакого "собственника информации" закон не знает. Есть там только "собственник информационных ресурсов, информационных систем, технологий и средств их обеспечения", что далеко не одно и то же.
Под "информационной системой" в законе понимается "организационно упорядоченная совокупность документов и информационных технологий", а под "информационным ресурсом" - "отдельные документы и отдельные массивы документов…" Иными словами, для того чтобы стать чьей-то собственностью, информация должна быть документирована. Вообще, чтобы попасть под охрану законодательства (неважно, авторского, об информатизации или какого-то еще), информация должна существовать в какой-либо объективной форме (оригинала или экземпляра произведения, патентной заявки, документа и т. п.) Более того, документирование информации является обязательным условием для ее включения в "информационные ресурсы" (это предусмотрено частью 1 статьи 5 Закона).
А теперь выясним, наконец, вопрос о том, кому же в действительности "принадлежит информация" в вашем собственном сотовом телефоне. Закон на сей счет гласит, что собственником информационных ресурсов и систем является лицо, в полном объеме реализующее полномочия по владению, пользованию и распоряжению ими. Надо полагать, с точки зрения закона телефон с записанной в нем программой представляет собой "информационный ресурс", собственником которого является, ну разумеется, владелец телефона, поскольку оный телефон "приобретен им на законных основаниях", как это требуется в части 2 статьи 6 Закона. Разумеется, права владельца аппарата по отношению к содержащейся в нем прошивке ограничены законом "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" (как говорится, "см. выше" про модификацию программы). Но в остальном - он имеет право на установление в пределах своей компетенции режима доступа к этому информационному ресурсу. Это право ему предоставлено частью 7 статьи 6 Закона. Таким образом, любой "доступ" к содержимому сотового телефона, совершенный самим владельцем или с его разрешения, будет полностью правомерным, а если при этом нарушены авторские права, применяться должна статья 146 УК, но уж никак не двести семьдесят вторая.
Вот видите: это оперу со следователем (хорошо им) достаточно утверждения, что "информация принадлежит автору", дабы возбудить уголовное дело, - а мне, чтобы корректно это опровергнуть, пришлось излазить два закона и написать страницу текста.
При рассмотрении "компьютерных" составов преступлений логично было бы проштудировать закон "Об информации, информатизации и защите информации", в то время как наше следствие руководствуется авторским законодательством, да еще не прямо прописанными в нем нормами, а подразумеваемыми, причем безо всяких на то оснований. Все-таки словосочетание "интеллектуальная собственность" способно запутать многие неокрепшие умы, особенно - умы оперативников. По собственному опыту общения могу сказать, что правовые познания у большинства из них находятся в зачаточном состоянии.
К сожалению, не способствует пресечению описанной практики и то, что определения некоторых понятий, необходимые для использования в уголовном праве, содержатся только в авторском законодательстве. Например, определение "программы" есть только в первой статье закона "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" и больше нигде. Причем писалось оно именно для охраны авторских прав создателя программы, и поэтому под него попадает все, что только можно: не только исходные тексты, но и "порождаемые аудиовизуальные изображения". То есть скриншот вируса формально приравнивается к самому вирусу.
И не надо мне говорить, что судимость за скриншот невозможна даже теоретически. Единственное, что вы сможете привести в обоснование этой точки зрения, - здравый смысл, но не текст закона. А что такое здравый смысл против статьи? Уголовная ответственность за русификацию тоже противоречит здравому смыслу, если уж на то пошло.
К сожалению, такая практика уже распространилась по всей территории России, и одной левой ее не побороть. Единственная надежда - на то, что кто-нибудь дойдет с таким делом до высших судебных инстанций - Верховного или Конституционного суда. Решение, принятое на областном уровне, ситуацию по всей стране, к сожалению, не изменит. Буду рад, если что-либо из высказанного в статье будет использовано при подготовке жалобы по такому делу. Поскольку законодательство законодательством, а здравый смысл мне все-таки дороже.
