В описанной Вами ситуации гражданин осуществил отключение технических средств защиты авторских прав, чем нарушил ст. 48.1, а также "право на переработку" произведения, указанное в ЗоАП, которое в ЗоППЭВМ названо правом на "модификацию программы для ЭВМ или базы данных".
Согласен, за исключением тезиса о том, что нарушение исключительное право правообладателя на "модификацию программы для ЭВМ или базы данных". Хараткер действия кряка с технической точки зрения является адаптацией. Напомню, что адаптация и модификация отличаются только по цели действия над программой для ЭВМ, а не по содержанию действия.
Право на адаптацию имеет любое лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных. Из этого вывод, что лицо, неправомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, правом на адаптацию не имеет. Также права на адаптацию не имеет лицо, вообще не владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных (пришёл - запустил кряк - ушёл, при условии, что запускал кряк не от имени и в интересах владельца экземпляра программы для ЭВМ).
Лицо, которое не имеет права на адаптацию, мы установили. Однако вопрос: существует ли исключительное право на адаптацию у какого-то лица? Ст. 10 ЗоППЭВМ говорит об исключительном праве только на модификацию, но не на изменение программы. При этом в силу приоритета ЗоППВЭМ над ЗоАП последний применяться не может.
Любое неправомерное действие может нарушать определённые права другого лица, а может и не нарущать таких прав, но в силу общественных интересов быть запрещённой законом. Например, снятие защиты программы для ЭВМ правомерным владельцем не нарушает авторских прав правообладателя, вряд ли нарушает какие-то права автора технологии защиты, государства, кого-то ещё. Но оно запрещено законом и в будущем может появиться ответственность за такое действие. Соответственно, надо выяснить чем же является адаптация в случае, когда она не является правомерной.
ЗоАП в случае, когда из исключительного права предусматриваются изъятия, имеет следующую структуру:
1) есть исключительное право (например, на воспроизведение)
2) есть свободное право на те же действия при известных ограничениях
Следовательно, все действия, не охваченные свободным правом, подпадают под исключительное права. Принцип "право принадлежит правообладателю, если иное не установлено законом".
В ЗоППВЭМ ситуация другая:
1) есть адаптация и модификация - и то, и другое есть изменение программы.
2) есть исключительное право на модификацию,
3) есть свободное право на адаптацию, но только у правомерного владельца,
4) исключительного права на изменение программы не прописано в законе,
5) права на адаптацию у неправомерного владельца или невладельца нет.
Таким образом, получается, что неправомерная адаптация лицом программы, не имеющим такого права, есть неправомерное действие. Однако такое неправомерное действие, хоть и нарушает закон, но не нарушает исключительных прав правообладателя, поскольку исключительного права на адаптацию у него нет.
Следовательно, действие, не охваченное свободным правом, является просто неправомерным, несанкционированным законом, действием. Принцип "право не принадлежит правообладателю, законом установлены условия свободного пользования этим правом".
Если этот вывод правильный, то в случае неправомерной адаптации нарушется закон, но нет нарушения авторских прав правообладателя.
Этот вывод заведомо неверен, если под понятием "иное использование программы для ЭВМ или базы данных" можно понимать в том чсиле адаптацию. К сожалению, понятие "использование программы для ЭВМ" ничгде не раскрыто. Включает ли понятие "использование программы" в себя понятие "изменение программы" (знаем, что адаптация = частный случай изменения)? Не знаю. Кроме того слово "иное" позволяет утверждать, что все вышепересиленные действия (воспроизведение, распространение, модификация) также являются частными случаями использования. А раз модификация есть использование и модификация совпадает с адаптацией по содержанию действия, то право на адаптацию также является исключительным правом правообладателя.
Кроме того, можно пытаться говорить о том, что открытый перечень исключительных прав правообладателя подразумевает исключительные права на всевозможные действия, прямо не названные в законах и даже могущие появиться в будущем. Этот вывод очень и очень спорен, но возможен.
ВЫВОД: гражданин в моём примере осуществляет неправомерную адаптацию пролграммы для ЭВМ. Если мы считаем, что это действие нарушает исключительное право правообладателя, то действие можно квалифицировать по ст. 146 УК РФ.
Как квалифицировать, если мы считаем, что это действие НЕ нарушает исключительное право правообладателя, но независимо от этого является неправомерным??? Не модет ли быть квалификации по ст. 272 УК РФ в таком случае?
Кстати, важный вопрос: нарушение запрета на отключение защиты (неправомерное действие по ЗоАП) какие права нарушает? ИМХО, такое действие нарушает не сами по себе исключительные права правообладателя (у него самого нет права на отключение защиты как такового), а нарушает гарантии защиты авторских прав, установленные законом. Поскольку объект незаконного действия - НЕ авторские права как таковые, не возможно ли квалифицировать такое действие по ст. 272 УК РФ?
Объясняю ещё раз: если мы неправомерное действие явно выделяем из сферы авторских прав, то оно находиться в какой-тоо другой сфере. Причём, возможно, эта сфера - сфера информации? Сами средства технической защиты можно признать информацией, вероятно? Тогда получается, что просто в ЗоАП содержаться нормы, не относящиеся к сфере защиты авторских прав? Или я не прав?
