следующая тема »

[biopadlov]

прекращение 146.pdf

Бугагааааа!!!
"Проверочная закуСка" - лист 2 первый абзац сверху.
Пля, суд про что думал когда приговор выносил? Наверно про поляну, накрытую оправданным.

Разве ж это оправдание?) просто прекращение, в связи с выходом нового закона.

частично оправдание - в суде сбили цену на консультант +

[ISOpter]

вот, кстати, доказательство, что дело не может "самопроизвольно" перквалифицировываться в административку в ситуации выяснения в суде факта, что крупного размера деяние не образует.

[biopadlov]

прекращение по малозначительности в кассации

малозначительность 146.pdf

[Carolus]

http://судебныерешения.рф/bsr/case/1173801

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 27 марта 2012 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан в составе:

Председательствующего судьи Габитова Р.Х.,

судей Дашкина А.А., Мулюкова У.А.

при секретаре Байгазаковой Г.Ш.

рассмотрела в судебном заседании 27 марта 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Кочетовой И.С. и кассационные жалобы осужденного Тузбекова Р.М., его защитника адвоката Первушиной Н.А. на приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 7 декабря 2011 года, которым

Тузбеков Р.М., ... года, уроженец и житель ..., работающий ..., ранее не судимый,

осужден по п. «в» ч.3 ст. 146 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа, по ч.1 ст. 273 УК РФ (потерпевший ЗАО « А.») к 9 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей, по ч.2 ст. 146 УК РФ в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года (потерпевший « А.») к 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст. 273 УК РФ (потерпевший « А.») к 9 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей, а по совокупности этих преступлений, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ окончательно – к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 6000 рублей. Наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев на основании ст. 73 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Габитова Р.Х., объяснения осужденного Тузбекова Р.М., его защитников адвокатов Первушиной Н.А., Валеевой З.Х. об отмене приговора по доводам кассационных жалоб и мнение прокурора Вьюговой Л.Н. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Тузбеков признан виновным:

- в незаконном использовании объектов авторского права, в приобретении, хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере;

- в незаконном использований объектов авторского права, в приобретении, хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере;

- в совершении двух эпизодов распространения машинных носителей с программами для ЭВМ, заведомо приводящими к несанкционированной модификации информации.

Преступления совершены, как указано в приговоре, в ноябре месяце 20011 года, в ночь с 9 на 10 марта 2011 года и 10 марта 2011 года в ... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Тузбеков виновным себя не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Кочетова И.С. предлагает приговор суда отменить. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Утверждает, что при назначении наказания суд не обсудил вопрос о назначении более мягких видов наказаний, предусмотренных санкциями ст.ст. 146, 273 УК РФ, чем лишение свободы. При назначении дополнительного наказания в виде штрафа не учтено материальное положение подсудимого. Кроме того, по мнению обвинителя, приговор постановлен без учета изменений, внесенных в уголовный закон Федеральным законом № 420-ФЗ от 7 декабря 2012 года. Кроме того, по мнению государственного обвинителя, приговор суда не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в приговоре не приведены мотивы квалификации действий Тузбекова, вывод суда о причинении действиями Тузбекова ЗАО « А.» ущерба в особо крупном размере несостоятелен, не мотивированы выводы суда и по вопросам назначения наказания.

В кассационной жалобе осужденный Тузбеков просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении него прекратить. Утверждает, что сотрудниками правоохранительных органов в отношении него совершена «провокация инкриминируемых ему преступлений с целью повышения показателей раскрываемости преступлений». Указывает, что оперативный сотрудник П. в течение двух дней звонил ему и уговаривал его и просил достать конкретные версии программ « К.» и « А.» для девушки студентки, которая испытывает большие сложности. Считает, что должностные лица правоохранительных органов не должны подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

В кассационной жалобе и в дополнениях к ней адвокат Первушина Н.А., ссылаясь и на доводы, изложенные в жалобе своего подзащитного, просит также приговор отменить, уголовное дело в отношении Тузбекова прекратить, считая, что в его действиях отсутствует состав преступления. Утверждает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, виновность Тузбекова не доказана, в отношении него совершена провокация преступлений со стороны сотрудников правоохранительных органов. Представленные стороной обвинения доказательства получены с нарушениями закона и являются недопустимыми. Оперативно-розыскное мероприятие в отношении Тузбекова проведено с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», 23 марта 2011 года уголовное дело возбуждено незаконно, без наличия повода и оснований для этого, а по ч.2 ст. 146, по ч.1 ст. 273 УК РФ (два эпизода, по которым осужден Тузбеков), уголовное дело и не было возбуждено, следственные органы обвинения по этим преступлениями предъявили незаконно. Кроме того, адвокат оспаривает научность и обоснованность проведенных по делу экспертиз, ссылается на противоречивые заключения этих экспертиз. Считает, что приговор в отношении Тузбекова основан на предположениях.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и представлении, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в связи нарушением судом уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом выполнены не в полном объеме.

Признавая Тузбекова виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.3 ст. 146 УК РФ, ч.2 ст. 146 УК РФ, ч.1 ст. 273 УК РФ (два эпизода), суд указал, что Тузбеков в ноябре 20011 года вопреки воли правообладателя ЗАО « А.», не заключив с данным обществом обязательных договоров на использование программного продукта, в нарушение действующего законодательства, скопировал на жесткий диск персонального компьютера программы для ЭВМ общей стоимостью соответственно 626900 рублей, что является особо крупным размером, 98259 рублей 75 копеек, что является крупным размером, продолжая свои преступные действия, в ночь с 9 на 10 марта 2011 года с целью дальнейшего сбыта, осуществил запись скопированного им программного продукта на компакт-диски, незаконно хранил их, а в 14 часов 35 минут 10 марта 2011 года незаконно реализовал их П. участвовавшему в качестве «Покупателя» при проведении сотрудниками ОБЭП ОВД ... оперативно-розыскного мероприятия. При этом, суд также указал, что Тузбеков дважды совершил распространение машинного носителя для ЭВМ, заведомо приводящей к несанкционированной модификации информации, реализовав их в тот же день и в то же время П.

В соответствии с ч.2 и ч.3 ст. 146 УК РФ уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, наступает в случаях, когда эти действия совершенные в крупном размере и в особо крупном размере.

Согласно примечания к ст. 146 УК РФ (в редакции ФЗ-420 от 7 декабря 2011 года) деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей.

Следственными органами Тузбекову было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.3 ст. 146 УК РФ и ч.2 ст. 146 УК РФ с причинением правообладателю – ЗАО « А.» особо крупного материального ущерба в размере 1017600 рублей, правообладателю « А.» крупного материального ущерба в размере 98259 рублей 75 копеек.

В судебное заседание представитель потерпевшего Веретенникова представила справку о стоимости программного продукта с указанием конкретных библиотек и приложений на общую сумму 626900 рублей.

Между тем, 7 декабря 2011 года данный представитель ЗАО « А.» обратилась в суд с ходатайством о прекращении уголовного дела в отношении Тузбекова и в своем письменном ходатайстве указала, что последний ущерб в размере 30000 рублей возместил, ЗАО « А.» никаких претензии к нему не имеет (л.д. 69, том 3).

Несмотря на наличие противоречивых данных о стоимости программного продукта, мотивы, по которым суд признал установленным, что действиями Тузбекова причинен ущерб правообладателю в размере 626900 рублей не приведены, следовательно, фактическая стоимость программного продукта, в отношении которого совершены незаконные действия, подпадающие под признаки уголовно-наказуемого деяния, судом не установлена.

Установление данного обстоятельства имеет значение для определения в действиях Тузбекова признака состава преступления.

Кроме того, Тузбеков, отрицая свою виновность в совершении преступлений, в ходе расследования уголовного дела и в судебном заседании последовательно показал, что в отношении него со стороны сотрудника полиции П. совершена провокация преступлений. При этом, Тузбеков показал, что П. 9 и 10 марта 2011 года неоднократно ему звонил и просил сначала переустановить имеющиеся у него программы К., которая не запускается, сказав, что это нужно для его дочери или сестре. Потом П. вновь ему позвонил и просил установить ему новые версии программ « К.» и « А.». Он (Тузбеков) ему сказал, что эти программы имеются в Интернете и они могут сами их скачать оттуда. Вместе с тем, после этого, П. неоднократно вновь ему стал звонить, говорил, что они не знают, где искать и скачать эти программы, убедительно настаивал оказывать ему в этом помощь, предлагал за услуги 500 рублей. После настойчивых просьб П. он согласился, записал на диски программы и согласился передать диски с программами во временное пользование с последующим возвратом. 10 марта 2011 года около 14 часов он передал П. в обусловленном месте эти диски и получил от него 500 рублей, однако сразу же после этого был задержан. При этом, Тузбеков утверждал, что корыстной цели он не имел, в отношении него совершена провокация преступлений со стороны сотрудников полиции.

Эти показания Тузбекова в судебном заседании фактически подтвердил и свидетель П.

В частности, П. ... показал, что прочитав в газете объявление: «срочный ремонт компьютера, установка операционной системы, программного обеспечения», он стал звонить на мобильный телефон, указанный в данном объявлении и просить Тузбекова установить ему на компьютер программы « К.» и « А.» «в соответствии с легендой» об этом. Он предложил Тузбекову записать эти программы на компакт-диски, поскольку установка не получается из-за отсутствия ноутбука. Они договорились встретиться 10 марта 2011 года около 14 часов возле магазина « А.» в .... После договоренности с Тузбековым они приступили к подготовке оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Данное оперативно-розыскное мероприятие провели и после проверочной закупки Тузбекова повезли в ОВД для дачи объяснений.

Показаниям свидетеля П. судом надлежащая оценка не дана.

Несмотря на то, что оперативно-розыскное мероприятие в отношении Тузбекова было начато и проведено после того, как последнего к распространению программного продукта склонил оперативный сотрудник полиции П., суд законность и обоснованность проведенного оперативно-розыскного мероприятия не проверил.

Опровергая довод Тузбекова о том, что в отношении него совершена провокация преступления, суд в приговоре ограничился лишь тем, что «распечатка телефонных переговоров с сотового телефона, согласно которой между П. и Тузбековым было совершено 9 звонков не свидетельствует о наличии провокации со стороны сотрудников ОВД, а лишь подтверждают факт ведения переговоров по поводу реализации программ, её условий и места».

Эти противоречия в приговоре не дают оснований считать установленными обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, и ставят под сомнение выводы суда, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела - при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

При таких обстоятельствах, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а дело – направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого необходимо учесть изложенное, тщательно проверить доводы Тузбекова в свою защиту, и, в зависимости от полученных данных, суду следует принять законное, обоснованное и мотивированное судебное решение.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Кумертауского городского суда Республики Башкортостан от 7 декабря 2011 года в отношении Тузбекова Р.М. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в другом составе суда.

Председательствующий п/п.

Судьи п/п., п/п.

Справка: Дело № 22-3362.

Судья Чернин Д.Л.

[Carolus]

http://судебныерешения.рф/bsr/case/285980

10-14/11

Постановление вступило в законную силу

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

об оставлении приговора мирового судьи без изменения, апелляционного представления без удовлетворения

г. Москва 16 мая 2011 года

Тимирязевский районный суд г. Москвы,

в составе председательствующего судьи Лифановой Н.В.,

с участием государственного обвинителя

помощника прокурора Северного административного округа г.Москвы Алаевой О.А.,

подсудимого Щукина Д.В.,

адвоката Савельева А.Л.,

представившего удостоверение «№» и ордер «№» от «дата11»,

при секретарях Громовой Е.Л., Руденко Р.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Алаевой О.А. на приговор мирового судьи судебного участка № 336 Дмитровского района г.Москвы Смирновой Е.М. от 24.12.2010 года, которым

Щукин Денис Валерьевич, «дата3» года рождения, уроженец «уроженец», гражданин «гражданство», имеющий «образование» образование, «семейное положение», работающий «должность» в ГУП «ГУП», зарегистрированный и проживающий по адресу: «адрес3», ранее не судимый, оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления,

У С Т А Н О В И Л:

Шукин Д.В. органами следствия обвиняется в совершении нарушения авторских и смежных прав, то есть незаконном использовании объектов авторского права и смежных прав, а равно приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере, а именно в том, что:

он (Щукин Д.В.), в неустановленное следствием время, в неустановленном следствием месте, имея умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского и смежного права путем незаконной установки контрафактных программ для ЭВМ, а также на приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров программ для ЭВМ в целях сбыта, предвидя возможность причинения крупного ущерба правообладателям, приобрел у неустановленного следствием лица компакт-диск CD-R «№» с записанным на него контрафактным экземпляром программы для ЭВМ «Windows XP Professional Russian», а также переносной жесткий диск «Nextstar 3» с записанными на него контрафактными экземплярами программ для ЭВМ «PROMT Expert 8.0 Гигант», «Adobe Photoshop CS 2», правообладателями которых являются соответственно компании «К1», «К» ООО «ООО2», при этом, согласно заключению эксперта АНО «А» «№» от «дата5» и справке официального дистрибьютора Adobe Systems в РФ «№» от «дата6» стоимость программ, авторские и смежные права на которые принадлежат компании «К1» составляет 6886 рублей 79 копеек, компании «К» - 27 876 рублей 39 копеек, ООО «ООО2» - 24000 рублей, а общая стоимость контрафактных программ для ЭВМ составляет 58763 рубля 18 копеек, что является крупным размером.

Вышеуказанные диски с записанными на них контрафактными экземплярами программ «Windows XP Professional Russian», «PROMT Expert 8.0 Гигант», «Adobe Photoshop CS 2», он (Щукин Д.В.) с момента приобретения незаконно хранил с целью последующего сбыта по адресу: «адрес2».

После чего, в продолжение своей преступной деятельности, он (Щукин Д.В.), 18.11.2008 года в неустановленное следствием время, перевез с целью сбыта вышеуказанные контрафактные экземпляры программ для ЭВМ, находящиеся на вышеуказанных дисках, из места их хранения, расположенного по вышеуказанному адресу, в квартиру, расположенную по адресу: «адрес1», где в 14 часов 30 минут, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, действуя без ведома правообладателей компаний «К1», «К», ООО «ООО2» и вопреки их интересам, в нарушение части 4 Гражданского кодекса РФ, с целью получения незаконной прибыли, незаконно использовал вышеуказанные программы для ЭВМ, а именно - «Windows XP Professional Russian», находящуюся на компакт-диске CD-R «№», и программы «PROMT Expert 8.0 Гигант», «Adobe Photoshop CS 2», находящиеся на переносном жестком диске «Nextstar 3», общая стоимость которых, согласно заключению эксперта АНО «А» «№» от «дата5» и справке официального дистрибьютора Adobe Systems в РФ «№» от «дата6», составляет 58 763 рубля 18 копеек, что является крупным размером, путем их установки с вышеуказанного компакт-диска и переносного жесткого диска на внутренний жесткий диск марки «WD» серийный номер «№» персонального компьютера, находящегося по указанному адресу, за что получил незаконное денежное вознаграждение в сумме 7 000 рублей, после чего его (Щукина Д.В.) действия были пресечены сотрудниками милиции, действовавшими в рамках оперативно-розыскных мероприятий (проверочной закупки).

Таким образом, он (Щукин Д.В.) незаконно использовал вышеуказанные объекты авторского и смежного права, чем причинил правообладателю программы для ЭВМ «Windows XP Professional Russian» - компании «К1» ущерб в сумме 6886 рублей 79 копеек, правообладателю программы для ЭВМ «Adobe Photoshop CS 2» - компании «К» ущерб в сумме 27 876 рублей 39 копеек, правообладателю программы для ЭВМ «PROMT Expert 8.0 Гигант» - ООО «ООО2» ущерб в сумме 24000 рублей, а всего общий ущерб правообладателям составил 58763 рубля 18 копеек.

Таким образом, как следует из обвинительного заключения, Щукин Д.В. в неустановленное время до 18.11.2008 года незаконно приобрел, хранил, перевозил в целях сбыта и 18.11.2008 года незаконно использовал контрафактные экземпляры произведений, общая стоимость которых составляет 58 763 рубля 18 копеек, что является крупным размером.

Приговором мирового судьи судебного участка №336 Дмитровского района г.Москвы Смирновой Е.М. от 24 декабря 2010 года Щукин Д.В. оправдан по предъявленному обвинению, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Алаева О.А. просит приговор мирового судьи отменить, вынести обвинительный приговор, указав следующее: суд признал достоверными показания подсудимого Щукина Д.В., при этом критически отнесся ко всем доказательствам обвинения, которые, по сути, противоречат друг другу, при этом не указал, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие. Вместо анализа доказательств суд в приговоре достаточно подробно перечислил положения федерального законодательства, касающегося регулирования авторских и смежных прав, а также различных статей уголовно-процессуального законодательства. Суд не привел в приговоре оценки доказательствам обвинения, подтверждающими виновность Щукина Д.В. в совершении преступления: показаниям «ФИО3», пояснившего на предварительном следствии, и подтвердившего данные показания в ходе судебного заседания, о том, что 1811.2008 года на его номер мобильного телефона поступил звонок от Щукина, который сообщил ему о том, что он задержан сотрудниками милиции за установку контрафактного программного обеспечения. Он (Вербицкий) спросил, кому принадлежат диски, с которых осуществлялась установка, на что Щукин ответил, что диски принадлежат ему, и он просто хотел заработать немного денег.

Также судом не проведен должный анализ и не дана оценка исследованным в ходе судебного заседания вещественных доказательств, а именно: видео и аудио записям контрольной закупки контрафактных программ у Щукина, из которых следует, что Щукин достаточно подробно объяснял сотруднику, проводящему ОРМ, стоимость устанавливаемого им программного обеспечения, а именно, указывал на то, что их установка будет стоить 5-6 тысяч, а аналогичных лицензионных программ 1,5-2 тысячи долларов, что его нелицензионные программы более полные и доработанные, чем лицензионные. При этом различия в стоимости и качестве между лицензионными и контрафактными программами указывались им неоднократно в процессе установки. Также на видеозаписи на вопросы сотрудника милиции Щукин подробно описывает последовательность совершаемых им действий по установке программного обеспечения.

Суд не привел достаточных оснований, почему он не доверяет показаниям оперативных сотрудников «ФИО11» и «ФИО12», допрошенных как на предварительном следствии, так и в ходе судебного заседания, и показавших, что ими был сделан заказ на установку программ, во время установки «ФИО12» Щукин подробно рассказывал об устанавливаемых им программах и их стоимости, а также подчеркивал, что они являются нелицензионными, после выполнения работ получил от «ФИО12» 7000 рублей, которые впоследствии у него были изъяты, при этом никаких сведений о том, что оплата осуществляется по безналичному расчету от Щукина не поступало.

Суд необоснованно уменьшил стоимость программы «Adobe Photoshop CS 2» с 27876 рублей 39 копеек до 22498 рублей 69 копеек, сославшись на положения справочника цен на лицензионное программное обеспечение, сведениями которого пользовался эксперт ЦНКЭС в своем заключении «№» от «дата5», как наиболее объективного доказательства. Однако, в соответствии с требованиями закона, розничная стоимость в данном случае оригинального экземпляра программы «Adobe Photoshop CS 2» была определена правообладателем, и была подтверждена представителем компании «К» «ФИО8» в судебном заседании, и суд, изменив размер ущерба, не привел оснований, в связи с которыми он не доверяет показаниям представителя потерпевшего – правообладателя данного программного продукта.

Суд необоснованно признает недоказанным факт установки на внутренний жесткий диск программы «Windows XP Professional Russian» стоимостью 6886 рублей 79 копеек и исключает данный эпизод из обвинения.

Анализируя доказательства, суд пришел к противоречивым выводам о том, что отсутствуют доказательства самого события преступления, так и признаков состава преступления в действиях Щукина, однако оправдал Щукина именно в связи с отсутствием состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ.

Таким образом, по мнению государственного обвинителя, выводы суда об отсутствии в действиях Щукина Д.В. состава преступления, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами – показаниями свидетелей, материалами дела и вещественными доказательствами, кроме того суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

В судебном заседании государственный обвинитель Алаева О.А. поддержала доводы представления, указав, что вина Щукина Д.В. подтверждается доказательствами, представленными стороной обвинения и исследованными в судебном заседании, просила признать Щукина Д.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ, назначить ему наказание в виде штрафа в размере 50000 рублей, от наказания Щукина Д.В. освободить, в связи истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Подсудимый Щукин Д.В. и адвокат Савельев А.Л. просили суд апелляционной инстанции оставить приговор мирового судьи без изменения, апелляционное представление без удовлетворения, указав, что суду не представлено достоверных и убедительных доказательств, совокупность, которых подтверждала бы вину Щукина Д.В. в совершении незаконного использования объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционного представления, исследовав материалы дела, допросив подсудимого, свидетелей, эксперта, находит приговор мирового судьи законным и обоснованным, апелляционное представление – не подлежащим удовлетворению.

Все представленные доказательства, как стороной обвинения, так и стороной защиты были тщательно и надлежащим образом исследованы мировым судьей, оценены с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения данного уголовного дела, выводы, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах: показания представителя потерпевшего «К1» «ФИО1», представителя потерпевшего - корпорации «ФИО6», представителя потерпевшего – корпорации «К» - «ФИО8», представителей потерпевшего – компании «ООО2» «ФИО7», «ФИО5», свидетелей «ФИО11», «ФИО12», протоколы очных ставок между свидетелем «ФИО11» и подозреваемым Щукиным Д.В.. между свидетелем «ФИО12» и подозреваемым Щукиным Д.В., показания свидетелей «ФИО14», свидетеля «ФИО4», «ФИО9», «ФИО10», «ФИО3», «ФИО2», эксперта «ФИО13», заключение судебной программно-технической и автороведческой экспертизы, вещественные доказательства: «…».

Подсудимый Щукин Д.В. в суде апелляционной инстанции виновным себя не признал и показал, что он не устанавливал контрафактные программы 18 ноября 2008 года, а лишь восстановил ранее имевшиеся на жестком диске компьютера программы. От «ФИО12» никаких денежных средств он не получал. Оплата за работу производилась по безналичному расчету, и им был заполнен счет-заказ. В присутствии понятых у него ничего не изымали, а также ничего не изымали из компьютера.

Судом апелляционной инстанции были исследованы доказательства, представленные стороной обвинения:

Из показаний представителя потерпевшего- корпорации «К» -«ФИО8», допрошенной в суде первой инстанции; представителя корпорации «К1» «ФИО6», допрошенного судом первой инстанции, представителя потерпевшего ООО «ООО2» «ФИО7», представителя ООО «ООО2» «ФИО5», представителя потерпевшего ООО «К1» «ФИО1», оглашенных в суде апелляционной инстанции с согласия сторон, подробно изложенных в приговоре мирового судьи, следует, что очевидцами события преступления «ФИО8». «ФИО6», «ФИО7», «ФИО5», «ФИО1», не были, о том, что Щукин Д.В. установил контрафактные программы, им стало известно от следователя.

Из показаний свидетеля «ФИО3», допрошенного судом первой инстанции, оглашенными судом апелляционной инстанции с согласия сторон, следует, что Щукин Д.В. работал с «дата2» в ООО «ООО1» в должности системного администратора, которому были разъяснены его должностные обязанности, а также который был предупрежден о наступлении уголовной ответственности за установку клиентам контрафактного программного обеспечения. 18 ноября 2008 года Щукин был направлен по заявке на установку или переустановку программы «Виндоус» по адресу: «адрес1», при этом он был предупрежден, что переустановка должна быть только с лицензионного дистрибутива заказчика. Оплата производится за выполненную работу по безналичному расчету, на основании счет-заказа с указанием выполненных работ. В этот же день Щукин ему перезвонил и сообщил, что его задержали сотрудники милиции за установку контрафактного программного обеспечения, сообщив, что диски, с которых производилась установка, принадлежат ему, и что он просто хотел заработать денег.,

Из показаний свидетелей «ФИО4», «ФИО14», допрошенных судом первой инстанции, оглашенными судом апелляционной инстанции с согласия сторон, следует, что они 18 ноября 2008 года принимали участие в качестве понятых при выдаче аудио и видеозаписывающей аппаратуры сотруднику милиции, после чего, вечером этого же дня они присутствовали при возврате указанной аппаратуры, а также прослушивали аудиозапись и просматривали видеозапись, о чем были составлены протоколы, в которых они расписались. В ходе просмотра видеозаписи сотрудники милиции им сообщили, что человек на видеозаписи устанавливает пиратские программы.

Из показаний свидетеля «ФИО10», допрошенной судом первой инстанции, оглашенных в суде апелляционной инстанции с согласия сторон следует, что она была приглашена в качестве понятой в квартиру, где находилась вторая понятая, молодой человек, вероятно Щукин, и второй сотрудник милиции. Сотрудник милиции сообщил им, что была произведена установка контрафактного программного обеспечения на личный компьютер. В ее присутствии у Щукина никакие предметы и деньги не изымались, из компьютера также ничего не извлекалось. Сотрудник милиции достал из своего кармана деньги, сказал, что этими деньгами с ним расплатился Щукин. После чего им разрешили уйти домой, второй раз их пригласили поздно вечером, показали упакованные кассеты. Она вторая понятая расписались и ушли. Также был составлен акт проверочной закупки, протокол осмотра места происшествия, в которых она расписалась.

Из показаний свидетеля «ФИО9», оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, следует, что в 16 часов 00 минут, она была приглашена сотрудником ОБЭП Ореховым в качестве понятой, который ей сообщил, что в квартире «№» данного дома проводилось ОРМ, в ходе которого выявлен факт использования и установки контрафактного программного обеспечения. Поднявшись в квартиру «№», она увидела в одной из комнат двух молодых людей, один из которых был сотрудником милиции, а второй, как ей пояснили, человеком, который устанавливал вышеуказанное программное обеспечение. Оперуполномоченные пояснили ей, что изымался жесткий диск, на который и устанавливалось программное обеспечение, который впоследствии будет направлен на исследование. В связи с тем, что она совершенно не разбирается в компьютерах, то суть происходящего она не до конца понимала, поэтому через какое-то время она вышла, а когда вернулась опять в комнату, сотрудники в ее присутствии упаковали в файл какой-то предмет, с их слов это был жесткий диск, после чего она расписалась на упаковочном файле. Щукин отказался от подписи, на него никто из сотрудников не оказывал никакого физического воздействия. Она данный факт удостоверила своей подписью. После этого составлялся протокол осмотра места происшествия, в котором расписалась она, другая понятая и сотрудники милиции. Щукин вновь ознакомился с протоколом осмотра, но от подписи отказался. Также хочет сообщить, что в ее присутствии на Щукина никто не оказывал физического и психологического воздействия, никто ему не угрожал, также в ее присутствии он подписал объяснение, в котором сообщил, что никаких замечаний и дополнений нет.;

Свидетель «ФИО12», допрошенный в суде апелляционной инстанции показал, что «дата7»-«дата8» по рекламным объявлениям была выявлена организация ООО «ООО1», которая, предположительно, занималась установкой нелицензионных программ. В связи с чем был сделан заказ в указанную фирму о направлении матера для ремонта компьютера. 18 ноября 2008 года было вынесено постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка». В присутствии понятых ему («ФИО12») были выданы аудиозаписывающая и видеозаписывающая аппаратура, что было отражено в соответствующих актах. Ему также выдавался жесткий диск и процессор, однако документально это отражено не было, также не отражено документально факт выдачи ему денежных средств. Инвнтарный номер процессора он назвать не может, жесткий диск он перед проведением ОРМ не просматривал, был ли жесткий диск новый, не знает, также не может утверждать, содержались ли на нем какие-либо программы. После этого совместно с оперуполномоченным «ФИО11» проследовали в «адрес1», где был установлена видеокамера и аудозаписывающая аппаратура, а также процессор. После этого «ФИО11» вышел из квартиры, чтобы пригласить понятых, а он («ФИО12») стал ждать мастера. Через некоторое время пришел мастер, которым оказался Щукин Д.В.. Он («ФИО12») попросил Щукина отремонтировать компьютер и установить ряд программ, название которых написал на листке бумаги. В его присутствии Щукин отформатировал жесткий диск, после чего со своих носителей установил программы, при это Щукин сообщил, что устанавливает нелицензионные программы. Стоимость работ была обговорена. По окончанию работ он («ФИО12») передал Щукину 7000 рублей, а кода Щукин выходил из квартиры, то был задержан «ФИО11». Вместе с понятыми все прошли в квартиру. Щукину было объявлено о проведении ОРМ «проверочная закупка». В присутствии понятых из компьютера был изъят жесткий диск. Щукин сам выдал принадлежащие ему носители программ. Был составлен акт проверочной закупки, протокол осмотра места происшествия, в которых расписались понятые. Щукин от подписи отказался. Почему в акте проверочной закупки не отражен факт изъятия денежных средств у Щукина, пояснить не может также не может пояснить, почему количество программ, указанных в акте, которые были установлены Щукиным на жесткий диск, не соответствуют количеству программ, обнаруженных экспертом. Изъятый жесткий диск и выданные Щукиным носители программ, были надлежащим образом упакованы в присутствии понятых, способом, исключающим несанкционированный доступ.

Свидетель «ФИО11» в суде апелляционной инстанции показал, что работал оперуполномоченным ОБЭП УВД САО г. Москвы. В ноябре «дата10» была выявлена фирма, которая занималась установкой нелицензионного программного обеспечения. Было принято решение вызвать мастера. По телефону был сделан заказ на ремонт компьютера, уточнили стоимость работ, из размера которой поняли, что установленная продукция будет нелицензионная. Было согласовано время, когда мастер приедет для выполнения заказа. В УВД по САО г.Москвы были приглашены понятые, в присутствии которых оперуполномоченному «ФИО12» выдавалась аудиоаппаратура и видеоаппаратура, аудио и видеокассеты были проверены на предмет отсутствия на них записей. Кассеты были опечатаны полоской белой бумаги, на которой расписались понятые. Им («ФИО11») было вынесено постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка». Выдавался ли «ФИО12» жесткий диск и системный блок, он не помнит, документы по данному факту им не составлялись. Денежные средства «ФИО12» для проведения ОРМ он не выдавал, возможно, денежные средства в размере около 10000 рублей были выданы «ФИО12» начальником отделения Сергеевым для проведения ОРМ «проверочная закупка». После чего он «ФИО11» и «ФИО12» выехали на место проведения ОРМ, по адресу: «адрес4», где «ФИО12» установил аудио и видеоаппаратуру. Понятые при этом не присутствовали, процессуальные документы не составлялись. После чего «ФИО12» остался в квартире, ждать мастера, а он («ФИО11») вышел на улицу, где нашел двоих понятых и ждал сигнала «ФИО12», когда мастер закончит установку оборудования. Когда мастер выполнял работы, «ФИО12» звонил ему по телефону и рассказывал, что мастер отформатировал жесткий диск. Через некоторое время «ФИО12» позвонил и сообщил, что установка закончена и мастер выходит из квартиры. Когда Щукин вышел из квартиры, он («ФИО11») предъявил ему служебное удостоверение и объявил о проведении проверочной закупки. Вместе с понятыми прошли в квартиру, где понятым было разъяснено происходящее. В присутствии понятых «ФИО12» изъял из системного блока жесткий диск, который был упакован в присутствии понятых, также в присутствии понятых были упакованы выданные Щукиным электронные носители. Он («ФИО11») личный досмотр Щукина не производил, производил ли «ФИО12», не знает. После чего он («ФИО11») составил акт проверочной закупки, протокол осмотра места происшествия. Документы были зачитаны в присутствии понятых вслух, все присутствующие расписались. Щукин от дачи объяснений отказался. Как изымались денежные средства, не помнит, но «ФИО12» сообщил, что Щукин получил 7000 рублей, которые при понятых вернул «ФИО12». Что конкретно было изъято у Щукина, также не помнит. Акт проверочной закупки был им составлен со слов «ФИО12», и со слов «ФИО12» он указал, какие программы были установлены Щукиным.

Оценивая показания представителей потерпевшего, свидетелей, суд апелляционной инстанции отмечает следующее: представители потерпевших очевидцами событий не были, о том, что Щукин установил контрафактные программы им известно только от следователя; свидетели «ФИО4», «ФИО14», «ФИО10», «ФИО9», Вербицкий очевидцами событий не были. «ФИО4», «ФИО14», «ФИО10», «ФИО9» были приглашены в качестве понятых при проведении ОРМ «проверочная закупка», при этом из показаний свидетелей «ФИО4» и «ФИО14» следует, что им не сообщалось в отношении кого будет производиться проверочная закупка; свидетели «ФИО10» и «ФИО9» узнали от сотрудников милиции о том, что Щукин установил контрафактные программы, при этом в их присутствии жесткий диск из компьютера не изымался, в их присутствии лишь были упакованы какие-то предметы, составлен акт проверочной закупки и протокол осмотра места происшествия; свидетель Вербицкий также не был очевидцем событий, при этом показал в судебном заседании о том, что производилась оплата по безналичному расчету, в связи с чем Щукину были выданы счет-заказы, также показал, что ему звонил Щукин вечером 18 ноября 2008 года и сообщил, что его задержали сотрудники милиции за установку контрафактной продукции, так как он хотел заработать денег, при этом показания свидетеля «ФИО3» в части того, что Щукин сообщил ему об установлении контрафактных программ, не нашли своего объективного подтверждения совокупностью доказательств.

Судом апелляционной инстанции также исследованы следующие представленные стороной обвинения доказательства:

заключение судебной программно-технической и автороведческой экспертизы, согласно выводам которой, установленные Щукиным Д.В. 18.11.2008 года по адресу: «адрес1», программы для ЭВМ «Windows XP Professional Russian», «PROMT Expert 8.0 Гигант», «Adobe Photoshop CS 2», являются контрафактными;

Эксперт «ФИО13» в суде апелляционной инстанции подтвердил выводы, изложенные в заключении эксперта, показал, что в «дата10» он работал главным экспертом АНО ЦНКЭС. Ему для проведения исследования, а впоследствии и для проведения экспертизы были представлены жесткий диск, переносной жесткий диск и СD-R диск. После исследования указанные объекты поступили на экспертизу в прозрачном файле, опечатанном полоской бумаги с надписями ЦНКЭС и подписями ответственных лиц. Исследование представленных объектов производилось в соответствии с утвержденными методиками. На жестком диске обнаружены контрафактные программы, коммерческое название которых совпадало с программами обнаруженными на переносном жестком диске, и на СD-R диске. Также показал, что им на СD-R диске были открыты свойства исполнительного файла операционной системы, где указана дата создания программы «Видоус» «дата12». указанная дата может не соответствовать времени установки программы, если системное время компьютера было изменено, однако, перед ним не ставился вопрос об установлении даты создания программы. Без системного блока, ответить на данный вопрос не представляется возможным. Также показал, что обнаружено им было всего три программы: Windows XP Professional Russia, Promt Expert 8.0 Гигант и Adobe Photoshop CS2, стоимость которых он определил, пользуясь справочником цен на лицензированное программное обеспечение, действующее на день проведения экспертизы. В суде апелляционной инстанции эксперт, выслушав показания подсудимого Щукина о произведенных им действиях, сообщил суду, что последовательность действий, изложенных Щукиным, свидетельствуют о возможности выполнения им восстановления загрузочных файлов операционной системы.

- в суде апелляционной инстанции осмотрены вещественные доказательства: внутренний жесткий диск марки «WD» серийный номер «№», компакт-диск CD-R «№», переносной жесткий диск «Nextstar 3», при этом суд отмечает, что установить идентичность изъятых в ходе осмотра места происшествия переносного жесткого диска и компакт-диска, не представилось возможным, так как, согласно протоколу осмотра места происшествия были изъяты внутренний жесткий диск с идентификационным номером, переносной жесткий диск Nextstar 3 емкостью 160 гб, и CD-DVD диск, в ходе исследования в судебном заседании вещественных доказательств, установлено отсутствие первоначальной упаковки с подписями понятых, кроме того, CD-DVD диск имеет номер, название фирмы производителя и часть рукописного текста, выполненного красителем зеленного цвета, переносной жесткий диск упакован в матерчатый чехол черного цвета на молнии, в котором находятся провода, на диске отсутствуют какие-либо отметки, в том числе сведения о его емкости 160 гб., данных, подтверждающих факт выдачи для проведения ОРМ именно жесткого диска «марки «WD» серийный номер «№», в материалах дела нет, в связи с чем данные доказательства не могут подтверждать вину Щукина Д.В. в инкриминируемом ему деянии.

Судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции, просмотрена видеозапись, содержащаяся на видеокассете «№», из которой не следует, что Щукин устанавливает контрафактное программное обеспечение, а слышен разговор между Щукиным и «ФИО12» о стоимости лицензионных и нелицензионных программных обеспечений, а также о содержании нелицензионных программ, при этом, как показал в судебном заседании свидетель «ФИО12», видеозапись велась лишь в течении часа, а установка программ заняла гораздо большее количество времени;

-судом исследованы: протокол осмотра места происшествия от 18.11.2008 г., в котором отражено, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (проверочная закупка) Щукин Д.В., находясь по адресу: «адрес1», установил на жесткий диск контрафактные программы «Windows XP Professional Russian», «PROMT Expert 8.0 Гигант», «Adobe Photoshop CS 2», «Office 2007» и др., при этом уд отмечет, что экспертом обнаружены лишь три программы «Windows XP Professional Russian», «PROMT Expert 8.0 Гигант»,«AdobePhotoshopCS2» ;

- протокол осмотра предметов изъятых в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия 18.11.2008 года, а именно: одного диска формата CD-R, одного внутреннего жесткого диска и одного USB-накопителя (переносного жесткого диска), из которого следует, что на указанных носителях информации, имеющей значение для уголовного дела не обнаружено, однако органам следствия в обвинительном заключении указано обратное;

- протокол осмотра и прослушивания фонограммы (видеозаписи), из которого, по мнению стороны обвинения следует, что, во время установки программного обеспечения 18.11.2008 года Щукин Д.В. разъяснял «ФИО12», что им устанавливается контрафактное (нелицензионное) программное обеспечение;

- протокол осмотра и прослушивания фонограммы и (аудиозаписи), из которого по мнению стороны обвинения, следует, что, во время установки программного обеспечения 18.11.2008года ЩукинД.В. разъяснял «ФИО12», что им устанавливается контрафактное программное обеспечение;

- рапорт сотрудника ОБЭП УВД по САО г. Москвы «ФИО11» от 18.11.2008 г.об обнаружении признаков преступления, из которого следует, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (проверочная закупка) Щукиным Д.В. было установлено на жесткий диск контрафактное программное обеспечение, и, в его действиях установлены признаки преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ;

- акт проверочной закупки от 18.11.2008 г., из которого следует, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (проверочная закупка) Щукиным Д.В. на жесткий диск было установлено контрафактное программное обеспечение;

-справка компании «К2» «№» от «дата6», из которой следует, что стоимость экземпляра программы «Adobe Photoshop CS 2» составляет 1 016 долларов США;

-справка компании ООО «ООО2» б/н от «дата1», из которой следует, что стоимость экземпляра программы промт Эксперт 8.0 Гигант по состоянию на 18.11.2008 года составляет 24000 рублей,

-справочник цен на лицензионное программное обеспечение (по состоянию на 1 квартал «дата10»), из которого следует, что стоимость экземпляра программы «Windows XP Professional Russian» составляет 251 доллар США.

В качестве доказательств стороной обвинения также представлены: постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка», акт выдачи видео и аудио записывающей аппаратуры.

Оценивая представленные доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами мирового судьи, приходит к убеждению, что как представленные доказательства в их совокупности, так как и каждое доказательство в отдельности не подтверждают вину Щукина Д.В. в совершении инкриминируемого преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судьи о допущенных сотрудниками ОБЭП УВД по САО г.Москвы нарушениях Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», влекущих признание доказательств недопустимыми.

В соответствии ч.2 ст. 7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В материалах данного уголовного дела отсутствуют рапорт сотрудников ОБЭП УВД по САО г. Москвы, либо иное сообщение о том, что оперативные сотрудники располагали сведениями, о том, что Щукин Д.В. незаконно приобрел, хранил, перевозил в целях сбыта и незаконно использовал контрафактные экземпляры произведений, с целью получения незаконной прибыли, занимался установкой нелицензионных программ в целях сбыта. В связи с чем, законных оснований для вынесения постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» у сотрудников ОБЭП УВД САО г.Москвы, не имелось, а проведенное оперативно-розыскное мероприятие на основании незаконного постановления о проведении ОРМ, влечет на основании ст. 75 УПК РФ признание доказательств, полученных в ходе данного мероприятия, недопустимыми, а именно: акт проверочной закупки, протокол осмотра места происшествия, акты выдачи и возврата аудио и видеозаписывающей аппаратуры, акты прослушивания и просмотра аудио и видеозаписи.

При этом, мировым судьей дана оценка каждому представленному доказательству, в связи с чем, доводы, изложенные в апелляционном представлении об отсутствии в приговоре мирового судьи оценки доказательств, является несостоятельным.

Несостоятельными являются доводы апелляционного представления об отсутствии оценки показаний свидетелей «ФИО12» и «ФИО11», о том, что Щукиным была произведена установка контрафактных программ, за установку которых Щукин получил от «ФИО12» 7000 рублей, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения, подтверждающие как факт выдачи «ФИО12» денежных средств, так и факт изъятия денежных средств у Щукина, что нашло отражение в приговоре мирового судьи.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционного представления, о том, что мировой судья необоснованно уменьшил стоимость программы «Adobe Photoshop CS 2» с 27876 рублей 39 копеек до 22498 рублей 69 копеек, сославшись на положения справочника цен на лицензионное программное обеспечение, сведениями которого пользовался эксперт ЦНКЭС в своем заключении «№» от «дата5», с учетом следующего: в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ №14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы, (например, когда их стоимость еще не определена правообладателем). Как следует из материалов дела, стоимость программы «Adobe Photoshop CS 2» в размере 27876 рублей 39 копеек была определена правообладателем «дата4», и была подтверждена представителем компании «К» «ФИО8» в судебном заседании, в ходе производства экспертизы «дата5», стоимость указанной программы была установлена в размере 22498 рублей 69 копеек, в связи с чем, мировой судья, руководствуясь ст. 14 УПК РФ, законно пришел к выводу о необходимости определения стоимости программы «Adobe Photoshop CS 2» в размере 22498 рублей 69 копеек, как было установлено первоначально экспертом при производстве экспертизы от «дата5».

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что стоимость указанной программы, установленная экспертом, была первоначально указана в постановлении о привлечении Щукина Д.В. в качестве обвиняемого от «дата9», однако, после неоднократного возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, сумма ущерба органами следствия была увеличена, то есть было ухудшено положение подсудимого, что противоречит требованиям закона.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судьи об исключении из обвинения, предъявленного Щукину Д.В., установки на внутренний жесткий диск программы «Windows ХР Professional Russian» стоимостью 6 886 рублей 79 копеек 18 ноября 2008 г., поскольку данное обстоятельство опровергается заключением эксперта, из описательной части которого следует дата создания данной программы «дата12». Отсутствие доказательств, подтверждающих идентичность выданного жесткого диска для проведения ОРМ изъятому жесткому диску, отсутствие сведений о системном блоке, на который, производилась установка контрафактной продукции, а также наличие несоответствий в характеристиках изъятых предметов и предметов, представленных суду, не позволило устранить возникшие противоречия, которые толкуются в пользу подсудимого.

Таким образом, сумма причиненного ущерба, исходя из вышеизложенного, составляет 46501 рублей 69 коп, что не образует состав преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ, так как согласно примечаниям к ст. 146 УК РФ, деяния, предусмотренные указанной статьей УК РФ, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает пятьдесят тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами мирового судьи об отсутствии доказательств объективной и субъективной сторон состава преступления.

Учитывая, что неопровержимых доказательств, подтверждающих вину Щукина Д.В., органами следствия не представлено, все сомнения в соответствии со ст. 14 УПК РФ, которые не могут быть устранены в судебном заседании, толкуются в пользу обвиняемого, мировой судья пришла к обоснованному выводу об оправдании Щукина Д.В. по предъявленному обвинению, в связи отсутствии в действиях Щукина Д.В., состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ, в связи с чем оснований для отмены приговора мирового судьи, не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 367 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка № 336 Дмитровского района г.Москвы Смирновой Е.М. от 24 декабря 2010 года в отношении Щукина Дениса Валерьевича, оправданного по предъявленному обвинению, предусмотренному ч.2 ст. 146 УК РФ, в связи с отсутствием в деянии става преступления, оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда в течение 10 суток со дня его провозглашения.

Судья

[Carolus]

http://actoscope.com/pfo/mariiel/yoshkarolinsky-mari/ug/1/delo-1-6702011-purygina-yav-op13022012-3753003/

Дело № 1-670/2011

ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г. Йошкар-Ола 3 ноября 2011 г.

Йошкар-Олинский городской суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего - судьи Йошкар-Олинского городского суда
Николаева А.В.,

при секретаре Барановой Т.И.,

с участием государственного обвинителя - заместителя прокурора г. Йошкар-Олы Иванова Р.В.,

подсудимой Пурыгиной Я.В.,

защитника - адвоката Никитина С.П., <данные изъяты>

а также представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» Б.В.А.,

рассмотрев материалы уголовного дела в отношении

Пурыгиной Я.В., <данные изъяты> ранее не судимой,

обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 ч. 3
п. «г» УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Органами предварительного следствия Пурыгина Я.В. обвиняется
в нарушении авторских прав - незаконном использовании объектов авторского права, совершенном в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения, то есть в совершении преступления, предусмотренного
ст. 146 ч. 3 п. «г» УК РФ.

По мнению органов предварительного следствия, указанное преступление совершено Пурыгиной Я.В. при следующих обстоятельствах:

12 октября 2007 г. на основании решения <данные изъяты> общего собрания учредителей общества с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>» (далее по тексту ООО «<данные изъяты>»), расположенного по адресу: <адрес>, на должность директора (единоличный исполнительный орган) была назначена Пурыгина Я.В.,
в обязанности которой, согласно Уставу общества и трудовому договору входило: осуществление оперативного руководства финансовой и хозяйственной деятельности общества, обеспечение выполнения решений Общего собрания учредителей, обеспечение соблюдения законности в деятельности Общества, обеспечение ведения надлежащего учета и составление предусмотренной действующим законодательством отчетности.

ООО «<данные изъяты>», зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц ИФНС России по г. Йошкар-Оле Республики Марий Эл
<данные изъяты>, по адресу: <адрес>, состоит на учете в ИФНС России по г. Йошкар-Оле, имеет ИНН - №, основным видом деятельности является ­­­­­­оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия, прочая оптовая торговля, розничная торговля вне магазинов, деятельность ресторанов и кафе, деятельность баров, поставка продукции общественного питания.

Согласно ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами.

В соответствии со ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность лицензионного договора. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

На основании ст. 1286 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Лицензионный договор заключается в письменной форме. Заключение лицензионных договоров
о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программ или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

Пурыгина Я.В., являясь директором ООО «<данные изъяты>» - лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, совершила преступление против конституционных прав и свобод человека и гражданина при указанных ниже обстоятельствах.

В период времени с 27 июля 2009 г. по 28 апреля 2011 г. у Пурыгиной Я.В., находящейся в помещении по адресу: <адрес>, возник преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права путем приобретения у неустановленного предварительным следствием лица нелегально выпущенных, не разрешенных к тиражированию
и распространению контрафактных экземпляров компьютерного программного обеспечения, с последующим установлением на носители жестких магнитных дисков персональных компьютеров, а также на обогащение путем незаконного использования контрафактной продукции (вопреки воле правообладателей
и в нарушение соответствующих ст.ст. 1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации) в предпринимательской деятельности возглавляемого ею юридического лица.

Так, в период времени с 27 июля 2009 г. по 28 апреля 2011 г.
Пурыгина Я.В., действуя из корыстных побуждений, незаконно, то есть без соответствующего разрешения фирмы-правообладателя, оформленного
в установленном законом порядке, в нарушении ст.ст. 1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ, осознавая, что противоправно использует объекты авторского права путем приобретения контрафактных экземпляров программных продуктов, в целях последующего использования, предвидя возможность причинения ущерба фирме-правообладателю и допуская эти последствия, путем сокращения расходов на приобретение лицензионного программного обеспечения, приобрела в неустановленном месте у неустановленного предварительным следствием лица программные продукты <данные изъяты> авторские права на которые принадлежат Корпорации «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>». После чего по адресу: <адрес>, указанные программные продукты неустановленным следствием лицом были установлены на носитель жесткого магнитного диска персонального компьютера, который стал использоваться для осуществления предпринимательской деятельности ООО «<данные изъяты>».

22 июля 2010 г. ОБЭП <данные изъяты> в целях профилактики правонарушений связанных с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, в адрес ООО «<данные изъяты>» было направлено официальное уведомление согласно, которому ООО «<данные изъяты>» рекомендовано
с момента получения настоящего уведомления, провести проверку программного обеспечения, используемого организацией в процессе предпринимательской деятельности, на предмет законности приобретения <данные изъяты>. Кроме того, директор ООО «<данные изъяты>»
Пурыгина Я.В. обязалась соблюдать сама и довести до сведения своих сотрудников, занимающихся использованием программной продукции, положения части 4 Гражданского кодекса РФ, которая регулирует правоотношения в сфере авторского права, результатов интеллектуальной деятельности.

Директор ООО «<данные изъяты>» Пурыгина Я.В., являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации в период времени с 22 июля 2010 г. по 28 апреля 2011 г. в ООО «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес>, будучи уведомленной
о недопустимости использования контрафактного программного обеспечения
и привлечении к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности, за незаконное использование объектов авторских прав продолжая реализовывать свой преступный умысел, незаконно, то есть без соответствующего разрешения фирмы-правообладателя, оформленного в установленном законом порядке, в нарушении ст.ст. 1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ, осознавая, что противоправно использует объекты авторского права путем приобретения контрафактных экземпляров, намереваясь получить выгоду материального характера, поскольку удаление контрафактных программ и установка лицензионных программ явились бы излишними расходами для ООО «<данные изъяты>», контрафактные экземпляры программного обеспечения не уничтожила, до сведения своих работников не довела, а продолжила использовать ранее установленные контрафактные программные продукты <данные изъяты> для осуществления предпринимательской деятельности, а именно для ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>».

В результате незаконного использования директором ООО «<данные изъяты>» Пурыгиной Я.В. контрафактных экземпляров программных продуктов был причинен ущерб в крупном размере следующим правообладателям:

- корпорации «<данные изъяты>» на общую сумму 22282 рубля из расчета «<данные изъяты> 292 доллара США за 1 единицу программного обеспечения и <данные изъяты>
512 долларов США за 1 единицу программного обеспечения по курсу ЦБ РФ на
28 апреля 2011 г. (1 доллар США= 27,7144 руб.);

- ООО «<данные изъяты>» на сумму 146 000 рублей из расчета <данные изъяты> 146 000 рублей за 1 единицу программного обеспечения.

По мнению органов предварительного следствия виновность
Пурыгиной Я.В. в совершении данного преступления подтверждается рапортом старшего оперуполномоченного УБЭП <данные изъяты> З.Р.Ф., заявлением представителя потерпевшего Б.В.А., показаниями представителей потерпевших Б.В.А., Б.В.Г., показаниями свидетелей Б.А.С., З.Р.Ф., К.А.Н., М.Е.Н., Ц.Д.М., Ш.А.И., Т.А.Н., С.О.С.,
Т.Н.В., К.С.В., С.А.Н., Х.А.Н., Т.Т.В., Б.С.Ю., доказательствами, полученными
в результате оперативно-розыскных мероприятий (протоколами обследования помещения, изъятия документов, предметов), протоколами выемки, осмотра предметов, вещественными доказательствами, заключением экспертизы, документами, изъятыми в бухгалтерии ООО «<данные изъяты>».

В суде государственный обвинитель поддержал обвинение
Пурыгиной Я.В. в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 ч. 3
п. «г» УК РФ, в полном объеме.

Однако, допросив подсудимую и исследовав представленные стороной обвинения доказательства, суд приходит к выводу, что стороной обвинения не было представлено бесспорных, достоверных и достаточных доказательств, объективно свидетельствующих о виновности Пурыгиной Я.В. в незаконном использовании объектов авторского права, совершенном в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения.

К указанному выводу суд пришел на основании следующих доказательств:

Представитель потерпевшего ООО «<данные изъяты>» Б.В.А. показал, что он является представителем ООО «<данные изъяты>», которым разработана и совершенствуется система программ для ЭВМ <данные изъяты>. Существует 2 платформы данной программы: <данные изъяты>. Ему известно, что в ходе проведенных сотрудниками УБЭП <данные изъяты> оперативно-розыскных мероприятий в помещении бухгалтерии ООО «<данные изъяты>» был выявлен факт незаконного использования сотрудниками ООО «<данные изъяты>» программного обеспечения <данные изъяты> с нарушением авторских прав. Доказательств использования программного обеспечения по соглашению с правообладателем руководством ООО «<данные изъяты>» предоставлено не было. Поскольку доказательств заключения соглашения с правообладателями руководством ООО «<данные изъяты>» не предоставлено, поэтому программа <данные изъяты> ими использовалась незаконно. Стоимость программного продукта <данные изъяты> на апрель 2011 года составляла 146000 рублей.

Согласно заявлению представителя ООО «<данные изъяты>» Б.В.А.,
ООО «<данные изъяты>» незаконно использовался программный продукт <данные изъяты> стоимостью 146000 рублей в связи, с чем нарушены авторские права ООО «<данные изъяты>» (т. 1 л.д. 125-128).

Согласно показаниям представителя потерпевшего корпорации «<данные изъяты>» Б.В.Г., он является представителем корпорации «<данные изъяты>». Ему известно, что 28 апреля 2011 г. в ходе проведенных сотрудниками УБЭП <данные изъяты> оперативно-розыскных мероприятий в помещении бухгалтерии ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>, выявлен факт незаконного использования сотрудниками
ООО «<данные изъяты>» программного обеспечения с нарушением авторских прав (доказательств использования программного обеспечения по соглашению
с правообладателями не предоставлено) в связи, с чем один компьютер был изъят. Так как на программные продукты не было предоставлено доказательств соблюдения авторских прав правообладателя (лицензионные соглашения, лицензионные материальные носители, с которых должна была производиться установка, отсутствовали) отсутствовали сертификаты подлинности и документы, подтверждающие приобретение программ в установленном порядке, можно констатировать, что использовались программы незаконно, с нарушением положений ст.ст. 1229, 1270 ГК РФ, без заключения соглашения с корпорацией «<данные изъяты>».

В соответствии с результатами экспертизы на компьютере, изъятом
28 апреля 2011 г. в ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>, выявлены программные продукты корпорации «<данные изъяты>». На программные продукты: <данные изъяты>, выявленные на системном блоке, документы, подтверждающие законность их использования, не предоставлены. Отсутствовали сертификаты подлинности на данные программные продукты, лицензионные диски,
и документы, подтверждающие приобретение лицензионных экземпляров данных программ. Следовательно, данные программные продукты использовались
с нарушением положений ст.ст. 1229, 1270 ГК РФ, без заключения лицензионного соглашения с корпорацией «<данные изъяты>».

Стоимость программных продуктов, авторские права на которые принадлежат корпорации «<данные изъяты>», экземпляры которых незаконно использовались в деятельности ООО «<данные изъяты>» и были выявлены на одном из трех системных блоках, изъятых 28 апреля 2011 г. в ходе проверки ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>, составляет 804 доллара США
(292 доллара США стоит программа «<данные изъяты>,
512 долларов США стоит программа <данные изъяты>, что
в рублях по курсу ЦБ РФ на 28 апреля 2011 г. составляет 22 282,37 рублей (т. 2
л.д. 81-86).

Согласно показаниям свидетеля Б.А.С., он работает оперуполномоченным ОБЭП <данные изъяты>. 22 июля 2010 г. в целях профилактики правонарушений, связанных с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, он прибыл в ООО «<данные изъяты>», расположенное по адресу: <адрес>, где встретился
с директором ООО «<данные изъяты>» Пурыгиной Я.В., которой под роспись вручил официальное уведомление согласно которому ООО «<данные изъяты>» рекомендовано
с момента получения настоящего уведомления, провести проверку программного обеспечения, используемого организацией в процессе предпринимательской деятельности, на предмет законности приобретения <данные изъяты>. С директором Пурыгиной была проведена профилактическая беседа о том, что используемые компьютерные программы должны быть лицензионными. Так же Пурыгина обязалась соблюдать сама
и довести до сведения своих сотрудников, занимающихся использованием программной продукции в процессе предпринимательской деятельности положения ч. 4 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, Пурыгина обязалась выявить и в случае выявления устранить имеющиеся нарушения, то есть она должна была проверить компьютерную технику на наличие контрафактного программного обеспечения и произвести удаление выявленных контрафактных программ. Сам лично он компьютеры ООО «<данные изъяты>» на наличие контрафактного программного обеспечения не проверял, ему лишь были предъявлены лицензионные соглашения, договора. Офис ООО «<данные изъяты>» находился на втором этаже деревянного здания, на первом этаже, которого находится кухня,
в помещение офиса расположены два кабинета - кабинет директора и бухгалтерия, в которой на тот момент находилось два персональных компьютера (т. 2
л.д. 94-95).

Свидетель З.Р.Ф. показал, что ранее он работал в должности старшего оперуполномоченного по ОВД УБЭП <данные изъяты>.
В ходе исполнения своих обязанностей у него появилась информация о нарушении Российского законодательства в сфере интеллектуальной собственности, связанное с незаконным использованием ООО «<данные изъяты>» в своей коммерческой деятельности нелицензионных программных продуктов. Заместителем министра внутренних дел <данные изъяты> С.О.В. было выдано два распоряжения
о проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий - обследовании помещений, зданий и сооружений в отношении ООО «<данные изъяты>» и ИП
«М.С.Н.». На основании данных распоряжений 28 апреля 2011 г. он совместно с оперуполномоченным Т. в присутствии понятых произвел осмотр помещений ООО «<данные изъяты>» - кабинетов Пурыгиной и бухгалтерии, расположенных на втором этаже здания по адресу: <адрес>. В кабинете бухгалтерии находилось два компьютера, в кабинете Пурыгиной один компьютер. При этом были изъяты три системных блока персональных компьютеров два из помещения бухгалтерии, один из кабинета директора, о чем был составлен протокол изъятия. По изъятым системным блокам было назначено исследование, которое показало, что на диске системного блока изъятого из помещения бухгалтерии ООО «<данные изъяты>» были установлены операционная система и программный продукт корпорации <данные изъяты> и программный продукт ООО «<данные изъяты>» с признаками контрафактности. В последующем все результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были переданы
в органы следствия.

Согласно показаниям свидетеля Т.Н.В., он работает оперуполномоченным (по линии БЭП) <данные изъяты>. 27 апреля 2011 г. заместителем министра внутренних дел <данные изъяты> С.О.В. было выдано два распоряжения о проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий - обследование помещений, зданий
и сооружений в отношении ООО «<данные изъяты>» и ИП «М.С.Н.» по адресу:
<адрес>. Проведение данных мероприятий было поручено ему и старшему оперуполномоченному по ОВД УБЭП <данные изъяты> З.Р.Ф. На основании данных распоряжений 28 апреля 2011 г. он совместно с З. выехал по вышеуказанному адресу. Далее совместно
с понятыми они направились в офис ООО «<данные изъяты>» и ИП «М.С.Н.», который расположен на втором этаже деревянного здания, где на первом этаже расположена кухня ИП «М.С.Н.», на втором бухгалтерия ООО «<данные изъяты>», ИП
«М.С.Н.» и кабинет директора ООО «<данные изъяты>». В присутствии понятых ими были осмотрены помещения бухгалтерии и кабинета директора, в протоколе обследования помещений зафиксирована обстановка в кабинетах. После этого один из понятых участвовавших в обследовании ушел, так как торопился, и они попросили зав.производством ООО «<данные изъяты>» К.С.В. поучаствовать
в качестве понятого, на что та согласилась. После ознакомления с содержанием находящихся в системных блоках программными обеспечениями и не предоставлении на некоторые программы правоустанавливающих документов, З.Р.Ф. объявил о том, что изымает системные блоки персональных компьютеров, находящиеся в помещении бухгалтерии и кабинете директора, установочные диски с программным обеспечением, копии лицензионных договоров, накладные на программное обеспечение и компьютеры, о чем составил протокол изъятия. В ходе изъятия было изъято: три системных блока персональных компьютеров два из помещения бухгалтерии, один из кабинета директора, установочные диски компьютерных программ, копии документов на программное обеспечение (т. 2 л.д. 101-103).

Согласно рапорту З.Р.Ф. об обнаружении признаков преступления, им в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий выявлен факт нарушения авторских и смежных прав, выразившийся в незаконном использовании директором ООО «<данные изъяты>» Пурыгиной Я.В. в финансово-хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>», расположенного по адресу:
<адрес>, нелицензионных программных продуктов корпорации «<данные изъяты>» и фирмы «<данные изъяты>» на общую сумму 168282,37 рублей
(т. 1 л.д. 6).

Согласно распоряжению о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений участков местности
и транспортных средств <данные изъяты> было дано распоряжение
о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений участков местности и транспортных средств
в отношении ООО «<данные изъяты>», расположенного по адресу: <адрес>. Проведение гласного оперативно-розыскного мероприятия поручено старшему оперуполномоченному по ОВД УБЭП <данные изъяты>
З.Р.Ф., оперуполномоченному ОРЧ (по линии БЭП) <данные изъяты> Т.Ю.С., оперуполномоченному ОРЧ (по линии БЭП) <данные изъяты> Т.Н.В. и иным сотрудникам УБЭП <данные изъяты> при предъявлении служебного удостоверения (т. 1 л.д. 8-9).

Согласно протоколу обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 28 апреля 2011 г., были осмотрены два помещения, расположенные на втором этаже деревянного здания <адрес>, принадлежащих ООО «<данные изъяты>». На момент обследования в помещении бухгалтерии находилось два компьютера, в кабинете директора находился один компьютер (т. 1 л.д. 10-14).

Согласно протоколу изъятия документов (предметов) в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия от 28 апреля 2011 г. старшим оперуполномоченным по ОВД УБЭП <данные изъяты>
З.Р.Ф. в присутствии понятых в помещении ООО «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес>, изъяты: документы, три системных блока, установочные диски к программному обеспечению (т. 1
л.д. 18-91).

Согласно протоколу выемки у оперуполномоченного З.Р.Ф. были изъяты: системный блок персонального компьютера, установочные диски компьютерных программ в количестве 17 штук, две брошюры на 32 листах, копии документов, изъятые 28 апреля 2011 г. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в помещении ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес> (т. 1 л.д. 236-238).

В ходе предварительного следствия были осмотрены системный блок персонального компьютера, установочные диски, копии документов, изъятые оперуполномоченным УБЭП <данные изъяты> З.Р.Ф.
28 апреля 2011 г. в ООО «<данные изъяты>». Данные предметы и документы были признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу (т. 1 л.д. 241-248).

Согласно показаниям свидетеля С.А.Н., 28 апреля 2011 г. он принимал участие в качестве понятого при проведении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с обследованием помещений второго этажа кафе «<данные изъяты>», которые проводил оперуполномоченный УБЭП <данные изъяты>
З.Р.Ф. В ходе осмотра было установлено, что на втором этаже располагалось помещение бухгалтерии и кабинет директора. В помещении бухгалтерии на двух столах располагались два компьютера. Первый компьютер находился на столе справа от входа в помещение бухгалтерии, на момент их прихода за данным компьютером работала главный бухгалтер ООО «<данные изъяты>», второй компьютер располагался на другом столе, за ним работала какая-то девушка, третий компьютер находился в кабинете директора Пурыгиной Я.В. После этого оперуполномоченный З. объявил, что он изымает системные блоки от персональных компьютеров, которые находятся в помещении бухгалтерии
и в кабинете директора. После осмотра второму понятому надо было уйти, поэтому на изъятие системных блоков был приглашен другой понятой - женщина, которую он ранее не знал. Из помещения бухгалтерии и кабинета директора ООО «<данные изъяты>» были изъяты три системных блока от персональных компьютеров, установочные диски с копиями лицензионных соглашений. Все изъятые предметы и документы были записаны в протокол изъятия, после чего он и второй понятой, а так же директор ООО «<данные изъяты>» Пурыгина Я.В. расписались в протоколе (т. 2 л.д. 121-122).

Свидетель М.Е.Н., показания которого были исследованы судом
в порядке ст. 281 ч. 1 УПК РФ, в ходе предварительного следствия дал показания аналогичные показаниям свидетеля С.А.Н. (т. 1 л.д. 213-214).

Оценивая показания представителей потерпевших Б.В.Г., Б.В.А., свидетелей Б.А.С., З.Р.Ф., Т.Н.В.,
С.А.Н., М.Е.Н., доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, вещественные доказательства, суд приходит к выводу, что данные доказательства подтверждают факт изъятия в ООО «<данные изъяты>» системного блока компьютера, на жестком диске которого имеются программы для ЭВМ
с признаками контрафактности, но не свидетельствуют как каждое в отдельности, так и в совокупности об умысле директора ООО «<данные изъяты>» Пурыгиной Я.В. на незаконное использование объектов авторского права.

Свидетель Х.А.Н. показал, что с 2007 года по февраль 2010 года являлся учредителем ООО «<данные изъяты>». Директором ООО «<данные изъяты>» являлся
Г.А.П. С февраля 2010 года к этой фирме он никакого отношения не имеет, так как продал ее Г. Когда он был учредителем ООО «<данные изъяты>», то
в деятельность Г. как директора не вмешивался. В соответствии с уставом всю полноту ответственности за деятельность ООО «<данные изъяты>» нес Г. Главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>» являлась Т.Т.В. ООО «<данные изъяты>» осуществляло деятельность по торговле компьютерной техникой, комплектующих к ней и лицензионного программного обеспечения. В данной организации
в среднем работало 4-5 человек: это директор, главный бухгалтер, 2-3 менеджера по продажам. Согласно товарной накладной <данные изъяты> и счет-фактуре <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>» реализовало ООО «<данные изъяты>» компьютерную технику на общую сумму 21 117 рублей. Каким образом была осуществлена поставка данной продукции, сказать не может, были ли установлены на данном компьютере, какие либо программы (лицензионные или не лицензионные), ему неизвестно.

Согласно показаниям свидетеля Т.Т.В., с ноября 2007 года по май 2010 года она работала в ООО «<данные изъяты>» на должности главного бухгалтера. Директором ООО «<данные изъяты>» являлся Г.А.П., учредителем Х.А.Н.
В ООО «<данные изъяты>» также работали 2-3 менеджера по продажам, одним из которых был Б.С.Ю. ООО «<данные изъяты>» осуществляло деятельность по реализации компьютеров и комплектующих к ним, компьютерной техники, а также лицензионных программ. На документах - счет-фактура <данные изъяты>, товарная накладная <данные изъяты> на общую сумму
21 117 рублей, стоят не ее подписи. В соответствии с приказом по ООО «<данные изъяты>»
в отсутствие главного бухгалтера, за него могли расписаться менеджеры по продажам. В данном случае, если исходить из предоставленного на ознакомление реестра документов с 1 по 31 июля 2009 года, за нее мог расписаться менеджер по продажам Б. Данные в «Книге продаж» за период с 1 по 31 июля
2009 года формировала она на основании ранее выписанных менеджерами счетов-фактур. В данной «Книге продаж» указано наименование организации ООО «<данные изъяты>», ИНН покупателя <данные изъяты>, КПП покупателя <данные изъяты>, дата оплаты - 24.07.2009 года, сумма реализации, включая НДС - 21 117 рублей, стоимость продаж без НДС 17 895,77 рублей, сумма НДС 3 221,23 рубля. Исходя из книги продаж за указанный период с 1 по 31 июля 2009 года, отгрузки иного товара
в ООО «<данные изъяты>» не производилось. ООО «<данные изъяты>» реализовывало лицензионные программы, при реализации которых покупателю предоставляли счета-фактуры, накладные, установочные диски, техническую документацию по установке, ключи, лицензии, лицензионные соглашения, данные документы должны быть
у покупателя. О реализации ООО «<данные изъяты>» нелицензионных программ, в том числе и организации ООО «<данные изъяты>», ничего сказать не может (т. 1 л.д. 229-230).

Свидетель Б.С.Ю. показал, что с января 2007 года по ноябрь
2009 года работал в ООО «<данные изъяты>» на должности менеджера по продажам. Директором ООО «<данные изъяты>» являлся Г.А.П., учредителем Х.А.Н., главным бухгалтером Т.Т.В. В ООО «<данные изъяты>» также работали еще два менеджера по продажам. ООО «<данные изъяты>» осуществляло деятельность по реализации компьютеров и комплектующих к ним, компьютерной техники, а также лицензионных программ. Согласно счет-фактуре <данные изъяты>, товарной накладной <данные изъяты> ими ООО «<данные изъяты>» была реализована компьютерная техника. На данных документах он не расписывался. В реестре документов его фамилия указана, возможно, из-за того, что он мог скомплектовать данный компьютер, выписать накладную, счет-фактуру и передать директору, но точно об этом сказать не может. В настоящее время он не помнит, каким образом
и кто реализовал компьютерную технику ООО «<данные изъяты>», также не знает когда именно ООО «<данные изъяты>» получило у них компьютерную технику. О реализации
ООО «<данные изъяты>» нелицензионных программ, в том числе и организации ООО «<данные изъяты>», он ничего сказать не может.

Оценивая показания свидетелей Х.А.Н., Т.Т.В., Б.С.Ю., суд приходит к выводу, что показания данных свидетелей подтверждают лишь факт приобретения ООО «<данные изъяты>» компьютера в ООО «<данные изъяты>» в июле 2008 года. При этом данные свидетели не смогли пояснить кто именно, как, когда и при каких обстоятельствах произвел передачу ООО «<данные изъяты>» компьютера, приобретенного ими у ООО «<данные изъяты>».

Согласно товарной накладной <данные изъяты>, счет-фактуре
<данные изъяты>, реестру документов и книге продаж ООО «<данные изъяты>»,
ООО «<данные изъяты>» приобрела у ООО «<данные изъяты>» в июле 2009 года компьютерную технику (т. 1 л.д. 56, 57, 223-228).

Согласно товарной накладной <данные изъяты>, ООО «<данные изъяты>» отпустило компьютерную технику ООО «<данные изъяты>» 28 июля 2009 г. (т. 1 л.д. 56).

Согласно показаниям свидетеля Ц.Д.М., с марта 2008 года он работает в ООО «<данные изъяты>», которое является одной из организаций группы компаний «<данные изъяты>». В его обязанности входит установка лицензионного программного обеспечения на компьютеры клиентов, которые они приобретают в их организации и ООО «<данные изъяты>», а также подключение к ним торгового оборудования. Организацию ООО «<данные изъяты>» знает как клиента с конца 2010 года с момента установки им программы «1С Рарус Общепит». ООО «<данные изъяты>» является одним из клиентов ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», которой
в различное время были отгружены (проданы) следующие лицензионные программы: <данные изъяты>. Кроме указанных программ он в ООО «<данные изъяты>»
другие программы не устанавливал, были ли поставлены в ООО «<данные изъяты>» в этот период времени какие-либо другие программы не знает. В соответствии
с договорами заключенными между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» им производится установка и поддержка приобретенных лицензионных программных продуктов, то есть тех программ, которые ООО «<данные изъяты>» приобретала в ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>». Лицензионные программы, приобретенные у них, он по указанию директора Пурыгиной Я.В. и главного бухгалтера Ш.А.И. устанавливал на компьютеры ООО «<данные изъяты>». В помещении бухгалтерии находилось два компьютера на одном из которых работала главный бухгалтер Ш., он был подключаемым, второй компьютер работал как основной, на нем хранилась база данных, на данном компьютере работала какая-то девушка. Бухгалтер Ш. работала на компьютере, который в своей работе обращался к основному компьютеру. Программы устанавливал на оба компьютера. В кабинете директора ООО «<данные изъяты>» Пурыгиной компьютера не было (т. 1 л.д. 201-203).

Согласно показаниям свидетеля К.А.Н., с 1 января 2010 г. он работает в ООО «<данные изъяты>» на должности руководителя отдела системного
и делового программного обеспечения, куда был переведен с ООО «<данные изъяты>», которое является одной из организаций группы компаний «<данные изъяты>». В его обязанности входит продажа компьютерной техники
и лицензионного программного обеспечения корпорации «<данные изъяты>», антивирусов и других программ. Организация ООО «<данные изъяты>» является одним из клиентов ООО «<данные изъяты>», которой в различное время были отгружены (проданы) следующие лицензионные программы: <данные изъяты>.

Кроме указанных программ ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», каких либо других программ в период с 1 января 2009 г. по 28 апреля 2011 г. организации ООО «<данные изъяты>» не реализовывала. Кроме того, в соответствии с договорами заключенных между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», между ООО «<данные изъяты>»
и ООО «<данные изъяты>» производится установка и поддержка приобретенных лицензионных программных продуктов (т. 1 л.д. 204-206).

Свидетель Ш.Д.Ю. показал, что работает директором ООО «<данные изъяты>», которое является официальным партнером фирмы ООО «<данные изъяты>». ООО «<данные изъяты>», директором которого является Пурыгина Я.В., является их клиентом, которым они реализовывали и устанавливали различные программы для ЭВМ, в том числе <данные изъяты> в январе 2010 года, также реализовывали им компьютерную технику.

Оценивая показания свидетелей Ш.Д.Ю., Ц.Д.М., К.А.Н., суд приходит к выводу, что показания данных свидетелей подтверждают, что ООО «<данные изъяты>» приобретала у ООО «<данные изъяты>» лицензионные программы для ЭВМ, в том числе программу <данные изъяты> в январе
2010 года.

При этом, показания свидетелей Ш.Д.Ю., Ц.Д.М., К.А.Н. подтверждаются исследованными в суде в качестве иных доказательств документами: лицензионными договорами ООО «<данные изъяты>» с ООО «<данные изъяты>» на использование программ для ЭВМ, правообладателем которых является ООО «<данные изъяты>», договорами на выполнение работ по сопровождению программных продуктов <данные изъяты>, на установку программ, актами на передачу прав на лицензионные программы, правообладателем которых является ООО «<данные изъяты>», актами выполненных работ, регистрационными карточками на программные продукты для ЭВМ, платежными документами, которые также подтверждают факт приобретения ООО «<данные изъяты>» в январе 2010 года лицензионной программы <данные изъяты> (т. 1 л.д. 29-31, 42, 43-44, 45, 46, 74, 77-79, 98-102,166-198).

Свидетель Ш.А.И. показала, что с 2005 года она работает
у индивидуального предпринимателя М.С.Н., с августа 2006 года по совместительству работает также главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>». Когда она
в 2005 году пришла на работу, у них был один старый компьютер, на котором были установлены различные программы, в том числе программа <данные изъяты>. В мае 2006 года был куплен ноутбук, на который были переписаны все программы со старого компьютера, в том числе программа «<данные изъяты>. В 2009 году ООО «<данные изъяты>» приобрело другой компьютер в ООО «<данные изъяты>», на который она
с ноутбука переписала программу <данные изъяты>. После переноса программы <данные изъяты> она засомневалась в ее легальности, о чем поставила в известность директора ООО «<данные изъяты>» Пурыгину Я.В. После этого Пурыгина запретила ей использовать программу <данные изъяты> и сказала, чтобы она ее удалила, также после этого в начале 2010 года по указанию Пурыгиной в ООО «<данные изъяты>» была приобретена лицензионная программа <данные изъяты>. Но программу <данные изъяты> она не удалила, поскольку ей были необходимы данные бухгалтерского учета за последние 5 лет для отчета перед налоговой инспекцией. О том, что данную программу она не удалила, Пурыгину в известность ставить не стала, хотя Пурыгина ее после этого несколько раз переспрашивала, удалила ли она данную программу. Она удалила все значки данной программы на «рабочем столе» компьютера, чтобы Пурыгина не видела, что программа существует. На момент прихода Пурыгиной на работу в ООО «<данные изъяты>» в 2007 году программа <данные изъяты> уже имелась
и использовалась ею в работе. В 2010 году в ООО «<данные изъяты>» для бухгалтерии был приобретен второй компьютер, там же были приобретены и различные программы для данного компьютера. На данном компьютере стала работать она, а на компьютере, приобретенном в 2009 году, стала работать С. В своей работе С. использовала программу <данные изъяты>. О том, что на данном компьютере имеется программа <данные изъяты> она С. не говорила. Все значки данной программы на «рабочем столе» на тот момент ею уже были удалены. После С. на данном компьютере работала Т.

Компьютер, который они приобрели в ООО «<данные изъяты>», был им доставлен
28 июля 2009 г. Она сама его подключала и проверяла в день доставления. На момент проверки 28 июля 2009 г. операционная система <данные изъяты> и программа <данные изъяты> на данном компьютере уже были установлены.

28 апреля 2011 г. сотрудниками МВД в ООО «<данные изъяты>» были изъяты компьютеры, два из которых находились в помещении бухгалтерии, один
в кабинете Пурыгиной. В последующем два компьютера были возвращены. Не был возвращен компьютер, который они приобретали в 2009 году в ООО «<данные изъяты>».

Оценивая показания свидетеля Ш.А.И., суд признает их достоверными, соответствующими обстоятельствам дела и кладет их в основу приговора. Ш.А.И. как в ходе предварительного следствия, так и в суде давала последовательные, объективные показания, согласующиеся как между собой, так и с другими исследованными в суде доказательствами. При этом ее показания, данные ею как на предварительном следствии, так и в суде, каких-либо существенных противоречий, ставящих их под сомнение, не имеют, данные показания дополняют и уточняют друг друга и согласуются как между собой, так и с другими исследованными в суде доказательствами. Оснований не доверять показаниям свидетеля Ш.А.И. у суда не имеется.

Свидетель К.С.В., показала, что с 2006 года она работает заведующей производством в ООО «<данные изъяты>». С 2007 года в ООО «<данные изъяты>» в качестве директора работает Пурыгина Я.В. В своей деятельности она иногда пользуется компьютерной техникой, которая находится в помещении бухгалтерии, всего там находилось два компьютера. Когда ей было необходимо, она работала за вторым компьютером, не за тем на котором работала бухгалтер Ш. Программа <данные изъяты> ей незнакома и имелась ли она у них на компьютерах ей неизвестно. 28 апреля 2011 г. она участвовала в качестве понятой при изъятии сотрудниками милиции в ООО «<данные изъяты>» двух системных блоков от компьютеров находящихся в помещении бухгалтерии и системного блока компьютера из кабинета Пурыгиной. В период работы в ООО «<данные изъяты>» Пурыгина указаний на использование в работе контрафактных программ для ЭВМ не давала.

Свидетель Б.О.С. показала, что ранее у нее была фамилия С., в связи с вступлением в брак сменила фамилию на Б. Ранее,
в период с 1 апреля 2010 г. по 5 апреля 2011 г. она работала бухгалтером у ИП «М.Е.М.». Ее рабочее место находилось в кабинете бухгалтерии
ООО «<данные изъяты>» на втором этаже. В данном кабинете также работала главный бухгалтер ООО «<данные изъяты>» Ш.А.И. У них в кабинете было два компьютера, на одном работала она, на другом Ш. Когда она начала работать, то программы на компьютере уже были установлены, в том числе программа <данные изъяты>, которой она и пользовалась в своей работе. Знает, что Ш. также работала с программой <данные изъяты>. Программой <данные изъяты>, когда работала у ИП «М.Е.М.», она не пользовалась. О наличии программы <данные изъяты> на данных компьютерах ей ничего не известно, на «рабочем столе» ее компьютера значка данной программы не было, при работе на компьютере данную программу не встречала. Использовала ли Ш.
в своей работе данную программу, она не видела и не знает, Ш. ей об этом ничего не говорила. Обслуживанием программного обеспечения <данные изъяты> занималось ООО «<данные изъяты>». Пурыгина указаний на использование в работе контрафактных программ для ЭВМ не давала.

Свидетель Т.А.Н. показала, что работает бухгалтером
у индивидуального предпринимателя М.Е.М. с 18 апреля 2011 г. Ее рабочее место расположено в здании ООО «<данные изъяты>» на втором этаже в одном кабинете с главным бухгалтером ООО «<данные изъяты>» Ш.А.И. В кабинете находилось два компьютера, на одном из которых работала она, на другом Ш. Когда она начала работать, то программы на компьютере уже были установлены. Она работала в основном в программе <данные изъяты>, другими программами не пользовалась. Знает, что Ш. также работала с программой <данные изъяты>. О наличии программы <данные изъяты> на данных компьютерах ей ничего не известно, на «рабочем столе» ее компьютера значка данной программы она не видела, при работе на компьютере данную программу не встречала. Использовала ли Ш. в своей работе данную программу, она не видела и не знает, Ш. ей об этом ничего не говорила. Пурыгина Я.В. указаний на использование в работе контрафактных программ для ЭВМ не давала.

28 апреля 2011 г. в офис ООО «<данные изъяты>» пришли два сотрудника УБЭП <данные изъяты>, с ними так же были двое понятых. Сотрудники УБЭП прошли к директору ООО «<данные изъяты>» Пурыгиной, после чего в присутствии двух понятых стали осматривать помещение бухгалтерии и кабинета директора. Около 17 часов она ушла, осмотр еще продолжался. На следующий день, когда она пришла на работу, увидела, что у персональных компьютеров отсутствуют системные блоки. От Ш. стало известно, что сотрудники милиции изъяли три системных блока от персональных компьютеров, два из которых находились
в помещении бухгалтерии, а третий в кабинете директора Пурыгиной.

Оценивая показания свидетелей К.С.В., Б.О.С., Т.А.Н., суд признает их достоверными, соответствующими обстоятельствам дела и кладет их в основу приговора. К.С.В., Б.О.С., Т.А.Н. как в ходе предварительного следствия, так
и в суде давали последовательные, объективные показания, согласующиеся как между собой, так и с другими исследованными в суде доказательствами. Оснований не доверять показаниям свидетелей К.С.В.,
Б.О.С., Т.А.Н. у суда не имеется.

Подсудимая Пурыгина Я.В. показала, что работает в ООО «<данные изъяты>» с октября 2007 года в должности директора. Примерно в конце 2009 года бухгалтер ООО «<данные изъяты>» Ш. сообщила, что программа <данные изъяты>, которая имеется на их компьютере и которую они используют в работе бухгалтерии нелицензионная. В связи с этим она запретила Ш. использовать данную программу и сказал ей ее удалить. Также она приняла меры к приобретению лицензионных программ для ЭВМ для бухгалтерии, в том числе программу
<данные изъяты>. Данные программы были приобретены в ООО «<данные изъяты>»
в начале 2010 года. В последующем она интересовалась у Ш. удалила ли та программу <данные изъяты>, Шевелева сказал, что удалила.

По поводу программ <данные изъяты> была уверена, что на компьютере, который они приобрели в июле 2009 года
у ООО «<данные изъяты>» установлены лицензионные программы, так как при покупке на компьютере данные программы уже были установлены.

На момент проверки как в 2010 году, так и в 2011 году, на предмет незаконного использования объектов авторского права, она была уверена, что ООО «<данные изъяты>» использует лицензионные программы, поскольку считала, что с ее стороны были предприняты все необходимые для этого меры. Кроме этого при проведении первой проверки УБЭП <данные изъяты> также присутствовала и бухгалтер Ш., которой также было разъяснено о недопустимости использования нелицензионных программных обеспечений, поэтому она посчитала, что нет необходимости издавать отдельный приказ о недопустимости использования нелицензионных программных обеспечений. После того, как сотрудниками УБЭП <данные изъяты> 28 апреля 2011 г. были изъяты компьютеры, Ш. сообщила ей, что она продолжала использовать в своей работе программу <данные изъяты>, которую она так
и не удалила. За период работы каких-либо указаний сотрудникам ООО «<данные изъяты>» на установку и использование контрафактных программ для ЭВМ никогда не давала.

Оценивая показания подсудимой Пурыгиной Я.В., суд признает их достоверными, соответствующими обстоятельствам дела и кладет их в основу приговора. Показания Пурыгиной Я.В. подтверждаются показаниями свидетелей Ш.А.И., К.С.В., Б.О.С., Т.А.Н.,
Ш.Д.Ю., Ц.Д.М., К.А.Н., заключением компьютерно-технической судебной экспертизы, другими исследованными в суде доказательствами.

Согласно заключению компьютерно-технической судебной экспертизы
<данные изъяты>:

1. Программный продукт <данные изъяты> установлен на жестком диске системного блока № 33/11 в каталоге «C:\Windows\», имеет серийный номер: «76456-642-2503657-23350», устанавливался с использованием «Produkt Key: GCMT7-PPY2C-4HPWQ 79Y2T-RQWX3», предположительная дата установки - 27 июля 2009 г., предположительная дата создания системной папки - 28 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки);

Программный продукт <данные изъяты> установлен на жестком диске системного блока № 33/11 в каталоге «C:\Program Files\Microsoft Office\OFFICE10», имеет серийный номер: «54521-750-6140064-17271», устанавливался с использованием «Produkt Key: XJT36-B8T7W-9C3FV-9 C9Y8-MJ226», данный идентификатор обнаружен среди рекомендуемых для неправомерной активации программы, возможно также, что он фигурировал при рассмотрении дел о контрафактном ПО, предположительная дата установки -
28 июля 2009 г., предположительная дата создания системной папки - 28 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки);

Программный продукт <данные изъяты> установлен на жестком диске системного блока № 33/11 в каталоге «C:\Program Files\1cv81\bin» предположительная дата установки - 23 января 2010 г., предположительная дата создания системной папки - 23 января 2010 года (по системным часам на момент установки) - данный программный продукт требует наличие HASP ключа, что может говорить о его лицензионности;

Программный продукт <данные изъяты> установлен на жестком диске системного блока № 33/11 в каталоге «C:\Program Files\1cv82\8.2.12.96\bin» предположительная дата установки - 10 марта 2011 г., предположительная дата создания системной папки - 10 марта 2011 г. (по системным часам на момент установки) - данный программный продукт требует наличие HASP ключа, что может говорить о его лицензионности;

Программный продукт <данные изъяты> установлен на жестком диске системного блока № 33/11 в каталоге «C:\Program Files\1Cv77\Bin», предположительная дата создания системной папки - 31 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки). На НЖМД представленного на экспертизу системного блока было обнаружено 58 информационных баз для работы с программным продуктом <данные изъяты>. Данные информационные базы открывались с использованием программного продукта <данные изъяты>, в результате были получены данные об использовании программного продукта, а именно наименование организаций зарегистрированных в информационных базах для ведения первичных документов, а также на НЖМД представленного на экспертизу системного блока было обнаружено 8 информационных баз для работы с программным продуктом <данные изъяты>. Данные информационные базы открывались с использованием программного продукта <данные изъяты>, в результате были получены данные об использовании программного продукта, а именно наименование организаций зарегистрированных в информационных базах для ведения первичных документов.

2. Отличия исследуемой копии программы: <данные изъяты> от лицензионных аналогов характеризуются следующими признаками:

- отсутствуют признаки легальности приобретения данной копии программного обеспечения: <данные изъяты>, «Сертификат подлинности» установленного образца и носитель информации (компакт-диск), с защитной голограммой.

- на экспертизу не было предоставлено каких-либо документов, подтверждающих правомерность введения копии программы для ЭВМ: <данные изъяты> в гражданский оборот.

Отличия исследуемой копии программы: <данные изъяты> от лицензионных аналогов характеризуются следующими признаками:

- идентификатор «Produkt Key» при помощи которого был установлен данный экземпляр обнаружен среди рекомендуемых для неправомерной активации программы, возможно также, что он фигурировал при рассмотрении дел о контрафактном ПО.

- отсутствуют признаки легальности приобретения данной копии программного обеспечения: <данные изъяты>, «Сертификат подлинности» установленного образца и носитель информации (компакт-диск), с защитной голограммой.

- на экспертизу не было предоставлено каких-либо документов, подтверждающих правомерность введения копии программы для ЭВМ: <данные изъяты> в гражданский оборот.

Отличия исследуемой копии программы <данные изъяты> от лицензионных аналогов характеризуется следующими признаками:

- факт запуска программного продукта <данные изъяты> без аппаратного «НАSР» ключа защиты.

- на исследование не предоставлены документы, подтверждающие правомерность введения копии данной программы для ЭВМ в гражданский оборот.

3. Программный продукт <данные изъяты> предположительная дата установки - 27 июля 2009 г., предположительная дата создания системной папки - 28 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки).

Программный продукт <данные изъяты> предположительная дата установки - 28 июля 2009 г., предположительная дата создания системной папки - 28 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки).

Программный продукт <данные изъяты> предположительная дата установки - 23 января 2010 г., предположительная дата создания системной папки - 23 января 2010 г. (по системным часам на момент установки).

Программный продукт <данные изъяты> предположительная дата установки - 10 марта 2011 г., предположительная дата создания системной папки - 10 марта 2011 г. (по системным часам на момент установки).

Программный продукт <данные изъяты> предположительная дата создания системной папки - 31 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки).

4. Программный продукт корпорации <данные изъяты>, а именно <данные изъяты> предположительно установлен - 28 июля 2009 г., предположительная дата создания системной папки - 28 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки), предположительная дата установки операционной системы - 27 июля 2009 г., предположительная дата создания системной папки - 28 июля 2008 г. (по системным часам на момент установки), исходя из чего можно сделать вывод, что они предположительно были установлены в один день.

Программный продукт <данные изъяты>, а именно <данные изъяты> предположительно установлен - 31 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки), предположительная дата установки операционной системы - 27 июля 2009 г., предположительная дата создания системной папки - 28 июля 2009 г. (по системным часам на момент установки), исходя из чего можно сделать вывод, что они предположительно не были установлены в один день (т. 2 л.д. 6-31).

По смыслу статьи 146 УК РФ незаконным следует считать умышленное использование объектов авторского права, то есть субъективная сторона преступления, предусмотренного как частью 2, так и частью 3 статьи 146 УК РФ характеризуется прямым умыслом, что применительно к обстоятельствам настоящего уголовного дела предполагает осознание виновным контрафактного происхождения программного продукта и умышленное его использование. Однако, исследовав представленные стороной обвинения доказательства, суд приходит
к выводу, что, несмотря на то, что на жестком диске системного блока компьютера, принадлежащего ООО «<данные изъяты>», имеются программные продукты <данные изъяты> с признаками контрафактности, в действиях директора ООО «<данные изъяты>» Пурыгиной Я.В. отсутствовал умысел на незаконное использование объектов авторского права.

Пурыгина Я.В. органами следствия обвиняется в незаконном использовании объектов авторского права корпорации «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>».

Согласно предъявленному Пурыгиной Я.В. обвинению, у нее в период времени с 27 июля 2009 г. по 28 апреля 2011 г. возник преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права путем приобретения у неустановленного предварительным следствием лица, нелегально выпущенных, не разрешенных к тиражированию и распространению контрафактных экземпляров компьютерного программного обеспечения,
с последующим установлением на носители жестких магнитных дисков персональных компьютеров, а также на обогащение путем незаконного использования контрафактной продукции в предпринимательской деятельности возглавляемого ею юридического лица. Так, в период времени с 27 июля 2009 г. по 28 апреля 2011 г. Пурыгина Я.В., действуя из корыстных побуждений, незаконно, то есть без соответствующего разрешения фирмы-правообладателя, оформленном в установленном законом порядке, в нарушении ст.ст. 1229, 1235, 1286 Гражданского кодекса РФ, осознавая, что противоправно использует объекты авторского права путем приобретения контрафактных экземпляров программных продуктов, в целях последующего использования, предвидя возможность причинения ущерба фирме-правообладателю и допуская эти последствия, путем сокращения расходов на приобретение лицензионного программного обеспечения, приобрела в неустановленном месте у неустановленного предварительным следствием лица программные продукты <данные изъяты> авторские права на которые принадлежат Корпорации «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>». После чего по адресу: <адрес>, указанные программные продукты неустановленным следствием лицом были установлены на носитель жесткого магнитного диска персонального компьютера, который стал использоваться для осуществления предпринимательской деятельности ООО «<данные изъяты>».

Вместе с тем судом было установлено, что на момент прихода Пурыгиной Я.В. на работу в ООО «<данные изъяты>» программа <данные изъяты> уже имелась и была установлена на компьютере, на котором работала главный бухгалтер Ш.А.И. После приобретения у ООО «<данные изъяты>» в июле 2009 года нового компьютера, который ООО «<данные изъяты>» получило 28 июля 2009 г., Ш.А.И. переписала программу <данные изъяты> на данный компьютер. Показания Ш.А.И. в этой части подтверждаются заключением компьютерно-технической судебной экспертизы, согласно которой программный продукт <данные изъяты> предположительно установлен 31 июля 2009 г. В последующем, после того как Ш.А.И. сообщила Пурыгиной Я.В. о том, что данная программа имеет признаки контрафактности, Пурыгина Я.В. дала указание Ш.А.И. удалить данную программу и не использовать ее в работе. При этом Пурыгиной Я.В. были приняты меры к приобретению лицензионной программы <данные изъяты>. Несмотря на указание Пурыгиной Я.В. и приобретение новой лицензионной программы, Ш.А.И. программу <данные изъяты> не удалила, а приняла меры
к сокрытию ее с «рабочего стола» компьютера и продолжала ее использовать
в работе. Стороной обвинения данные показания как Пурыгиной Я.В., так
и Ш.А.И. в суде опровергнуты не были. Вместе с тем показания как Пурыгиной Я.В., так и Ш.А.И. о том, что Пурыгиной Я.В. были приняты меры к приобретению лицензионной программы <данные изъяты>, после того как Ш.А.И. сообщила ей о том, что программный продукт <данные изъяты> предположительно имеет признаки контрафактности, подтверждаются показаниями свидетелей Ш.Д.Ю., К.А.Н., которые подтвердили, что в январе 2010 года ООО «<данные изъяты>» приобрело у них программный продукт <данные изъяты>, документами (лицензионный договор, счет-фактура, квитанции об оплате), которые подтверждают его приобретение 22 января 2010 г., заключением компьютерно-технической судебной экспертизы, согласно которой программный продукт <данные изъяты> предположительно установлен 23 января 2010 г. Показания Пурыгиной Я.В. и Ш.А.И. подтверждаются также показаниями свидетелей К.С.В., Б.О.С., Т.А.Н. Так, свидетель К.С.В. показала, что имелась ли у них на компьютерах программа <данные изъяты> ей неизвестно. Свидетели Б.О.С. и Т.А.Н. показали, что работали с программой <данные изъяты>, программой <данные изъяты> не пользовались. О наличии программы <данные изъяты> им ничего не известно, на «рабочем столе» компьютера значка данной программы не было, при работе на компьютере данную программу не встречали.

Проанализировав исследованные доказательства как каждое в отдельности, так и в совокупности суд приходит к выводу, что в действиях Пурыгиной Я.В. отсутствовал умысел на незаконное использование объектов авторского права - программного продукта <данные изъяты>, авторские права на который принадлежат ООО «<данные изъяты>».

Судом также установлено, что ООО «<данные изъяты>» приобрело в июле 2009 года
в ООО «<данные изъяты>» компьютер, на котором в ходе следствия были выявлены программные продукты <данные изъяты> с признаками контрафактности. Как показала Пурыгина Я.В., на момент приобретения на компьютере данные программы уже были установлены, каких-либо оснований считать, что данные программы контрафактные, у нее не имелось. Показания Пурыгиной Я.В. подтверждаются показаниями свидетеля Ш.А.И., которая показала, что приобретенный ими компьютер они получили от ООО «<данные изъяты>» 28 июля 2009 г. После доставления компьютера к ним
в бухгалтерию, она в тот же день, 28 июля 2009 г., сама его подключала
и проверяла. Программы <данные изъяты> на компьютере уже были установлены. Пурыгина Я.В. каких-либо указаний на установку данных программ не давала. Показания Пурыгиной Я.В.
и Ш.А.И. подтверждаются также и другими исследованными доказательствами. Так, согласно товарной накладной компьютерная техника ООО «<данные изъяты>» была отпущена продавцом ООО «<данные изъяты>» 28 июля 2009 г. Согласно заключению компьютерно-технической судебной экспертизе предположительная дата установки программного продукта - операционной системы <данные изъяты> 27 июля 2009 г. Программы <данные изъяты> предположительно были установлены в один день. Показания свидетелей Х.А.Н.,
Т.Т.В., Б.С.Ю. подтверждают факт приобретения
ООО «<данные изъяты>» у ООО «<данные изъяты>» компьютерной техники, но при этом их показания не опровергают показаний Пурыгиной Я.В. и Ш.А.И. о том, что на момент приобретения программы для ЭВМ на данном компьютере уже были установлены.

Таким образом, стороной обвинения доводы Пурыгиной Я.В. о том, что на момент приобретения на компьютере программы <данные изъяты> уже были установлены, каких-либо оснований считать, что данные программы контрафактные, у нее не имелось, не опровергнуты, а выводы органов предварительного следствия о времени возникновения у Пурыгиной Я.В. умысла на незаконное использование объектов авторского права, приобретение именно ею контрафактных программ для ЭВМ,
а также о месте их установления, носят характер предположений.

Проанализировав исследованные доказательства как каждое в отдельности, так и в совокупности суд приходит к выводу, что в действиях Пурыгиной Я.В. отсутствовал умысел на незаконное использование объектов авторского права - программных продуктов <данные изъяты>, авторские права на которые принадлежат корпорации «<данные изъяты>».

Кроме этого, оценив исследованные в суде доказательства, суд приходит
к выводу, что действия Пурыгиной Я.В., связанные с приобретением в 2010 году как программ для ЭВМ, так и второго компьютера в ООО «<данные изъяты>», также свидетельствуют о том, что ею принимались меры к использованию в работе ООО «<данные изъяты>» лицензионных программ для ЭВМ, что также подтверждает отсутствие
у нее умысла на использование контрафактных программ для ЭВМ.

Кроме этого, Пурыгина Я.В. обвиняется в незаконном использовании объектов авторского права с использованием своего служебного положения. Вместе с тем судом установлено, что Пурыгина Я.В. как руководитель предприятия ООО «<данные изъяты>» указаний своим подчиненным на установку и использование контрафактных программ для ЭВМ не давала, после того как Ш.А.И. сообщила о том, что программа <данные изъяты> имеет признаки контрафактности, Пурыгина Я.В. дала ей указание удалить данную программу, а также приняла меры к приобретению лицензионных программ. Свидетели К.С.В., Б.О.С., Т.А.Н. также показали, что Пурыгина Я.В. им каких-либо указаний на использование контрафактных программ для ЭВМ не давала.

Таким образом, проанализировав все исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства, представленные стороной обвинения, и оценив их каждое в отдельности и в совокупности, суд приходит к выводу, что стороной обвинения в ходе судебного разбирательства не представлено доказательств подтверждающих умысел Пурыгину Я.В. на незаконное использовании объектов авторского права в крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Согласно положениям ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации неустранимые сомнения виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

На основании изложенного, суд п

[Carolus]

, суд принимает решение подсудимую
Пурыгину Я.В. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного
ст. 146 ч. 3 п. «г» УК РФ, оправдать на основании ст. 302 ч. 2 п. 3 УПК РФ, так как в деянии подсудимой отсутствует состав указанного преступления.

При принятии решения об оправдании Пурыгиной Я.В. суд также принимает во внимание, что стоимость программных продуктов <данные изъяты>, авторские права на которые принадлежат корпорации «<данные изъяты>», на сумму 22282 рубля не превышает 50000 рублей, то есть не является крупным размером.

Пурыгина Я.В. имеет право на реабилитацию, а также право на возмещение имущественного и морального вреда в порядке, предусмотренном
ст.ст. 133-136 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 306 УПК РФ гражданский иск, заявленный ООО «<данные изъяты>», суд оставляет без рассмотрения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 302, 305, 306
и 309 УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ:

Оправдать Пурыгину Я.В. по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 146 ч. 3 п. «г» УК РФ, в связи
с отсутствием в деянии подсудимой состава преступления, на основании
п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении
в отношении Пурыгиной Я.В. отменить.

Арест, наложенный постановлением Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл <данные изъяты> на имущество Пурыгиной Я.В. - автомобиль <данные изъяты> - отменить.

В соответствии со ст. 133 ч. 2 УПК РФ признать за Пырыгиной Я.В. право на реабилитацию и обращение в суд с требованием
о возмещении имущественного и морального вреда, связанного с уголовным преследованием.

В соответствии с ч. 2 ст. 306 УПК РФ гражданский иск ООО «<данные изъяты>» оставить без рассмотрения.

Вещественные доказательства после вступления приговора в законную силу<данные изъяты>

<данные изъяты>, хранящиеся при уголовном деле - вернуть по принадлежности ООО «<данные изъяты>».

- копии лицензионного договора <данные изъяты> на 8 листах; приложения № 1 к договору <данные изъяты> особые условия сервисного обслуживания программных продуктов <данные изъяты> на 1 листе; лицензионного договора <данные изъяты> на 2 листах; договора об оказании услуг системы спутникового телевидения «НТВ-Плюс» <данные изъяты> на 8 листах; лицензионного договора <данные изъяты> на
1 листе; договора купли-продажи <данные изъяты> на 1 листе; лицензионного договора <данные изъяты> на 1 листе; договора <данные изъяты> на 2 листах; договора <данные изъяты> на 1 листе; лицензионного договора <данные изъяты> на 1 листе; гарантийного талона <данные изъяты> на 1 листе с товарной накладной <данные изъяты> и счет-фактуры <данные изъяты>; договора
<данные изъяты> на 6 листах; счет-фактуры <данные изъяты>
с товарной накладной <данные изъяты> на 2 листах; стандарта организации СТО <данные изъяты> на 2 листах; устава ООО «<данные изъяты>» на 10 листах; протокола общего собрания учредителей <данные изъяты> на 1 листе; свидетельства ОГРН <данные изъяты> на 1 листе индивидуального предпринимателя
М.С.Н.; свидетельства ИНН <данные изъяты> на 1 листе индивидуального предпринимателя М.С.Н.; оборотно-сальдовой ведомости <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>» <данные изъяты> на 1 листе; акта на передачу прав <данные изъяты> на 1 листе; накладной <данные изъяты> на
1 листе; накладной <данные изъяты> на 1 листе; акта на передачу прав <данные изъяты> на 1 листе; счет-фактуры <данные изъяты> на 1 листе; счет-фактуры <данные изъяты> на 1 листе; счет-фактуры <данные изъяты> на 1 листе; оборотно-сальдовой ведомости <данные изъяты> ИП М.С.Н. <данные изъяты> на 1 листе; характеристики пользователя
к лицензионному договору <данные изъяты> на 1 листе; должностной инструкции директора предприятия общественного питания <данные изъяты> индивидуального предпринимателя М.С.Н. <данные изъяты> на
4 листах; должностной инструкции директора предприятия общественного питания ООО «<данные изъяты>» <данные изъяты> <данные изъяты> на 4 листах, хранящиеся
в уголовном деле - хранить в уголовном деле.

Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Верховный суд Республики Марий Эл через Йошкар-Олинский городской суд в течение 10 суток со дня его провозглашения. В случае подачи кассационной жалобы
Пурыгина Я.В. в течение 10 суток со дня провозглашения приговора также вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем ей необходимо указать в своей кассационной жалобе.
Председательствующий - судья А.В.Николаев

[Carolus]

http://судебныерешения.рф/bsr/case/349171

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа. 10 марта 2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда

Республики Башкортостан

в составе: председательствующего судьи Габитова Р. Х.,

судей Ягафарова Ч.Н., Леонтьева С.А.

при ведении протокола помощником судьи Мухаметзяновым Э.Ф.

рассмотрела в судебном заседании 10 марта 2011 года кассационные жалобы осужденного Рахматуллина А.Г., представителя потерпевшего – ЗАО "А" Пучинской Т.А. на приговор Советского районного суда г. Уфы от 16 декабря 2010 года, по которому

Рахматуллин А.Г., ... года рождения, уроженец и житель г. Уфы, работающий ... ранее не судимый

осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ст. 146 ч.3 п. «в» УК РФ к 1 году лишения свободы за каждое преступление, а по совокупности этих преступлений, на основании ст. 69 ч.3 УК РФ окончательно к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года в соответствии со ст. 73 УК РФ.

Суд постановил признать за компанией ЗАО "А" право на удовлетворение гражданского иска, направил иск для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Габитова Р.Х., выступление осужденного Рахматуллина А.Г. об отмене приговора и мнение прокурора Залова А.Ф., полагавшего приговор подлежащим отмене, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А :

Рахматуллин признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права или смежных прав, а равно в приобретении, хранении контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в особо крупном размере. Суд признал установленным, что 23 мая 2009 года Рахматуллин с использованием своего персонального компьютера в сети ИНТЕРНЕТ, вопреки воли правообладателя – ЗАО "А"», незаконно скопировал и незаконно приобрел с целью сбыта версию компьютерной программы "К" а также программу обхода защиты и инструкцию для обхода системы оригинальной защиты, сохранил их в памяти своего компьютера, затем скопировал на компактный диск, после чего, переписанную контрафактную продукцию незаконно хранил с целью сбыта. В тот же день, а также 24 и 25 мая 2009 года Рахматуллин незаконно сбыл компакт диски с записанным на нем контрафактным программным обеспечением с программой обхода защиты и инструкцией для обхода системы оригинальной защиты выступающей в качестве условного покупателя в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проведенного сотрудниками правоохранительных органов, Р., чем причинил материальный ущерб ЗАО "А" в особо крупном размере соответственно на сумму 355814 рублей 40 копеек, 355814 рублей 40 копеек и 355814 рублей 40 копеек.

В судебном заседании Рахматуллин вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Рахматуллин просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить. Считает, что он никакого преступления не совершал, его действиями никому ущерб не причинен, в отношении него со стороны сотрудников правоохранительных органов совершена провокация преступления. Утверждает, что оперативно-розыскное мероприятие в отношении него проведено незаконно, без достаточных на то основании, с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Программу "К" он никогда в свой персональный компьютер не устанавливал и не использовал. По просьбе Р. он скачал архив с программой из общедоступного ресурса и передал её ей. Полученные от Р. деньги – это не стоимость программы, а плата за услуги по скачиванию информации из сети ИНТЕРНЕТ и её доставку. У него не было никакой информации о контрафактности программы, никаких сообщении о возможных правовых последствиях он не получал. Эту программу он из архива не извлекал, на свой компьютер не устанавливал. О том, что программа является контрафактной, что в архиве была обнаружена программа защиты, ему стало известно из материалов уголовного дела. Добросовестное скачивание любой информации из сети ИНТЕРНЕТ согласуется со ст. 29 Конституции Российской Федерации. Его действиями фактически ущерб ЗАО "А" не причинен.

В кассационной жалобе представитель ЗАО "А" Пучинская Т.А, также просит приговор отменить. Считает назначенное Рахматуллину наказание чрезмерно мягким. Кроме того, утверждает, что в приговоре содержатся существенные противоречия, которые ставят под сомнение выводы суда. В частности, она указывает, что суд, признав установленным, что Рахматуллин в целях извлечения прибыли умышленно незаконно сбыл компакт диск с программным обеспечением с программой обхода защиты и инструкцией для обхода системы оригинальной защиты, далее в приговоре указал: «достоверно не установлено, что Рахматуллин умышленно использовал либо распространял такие программы», «Заключениями экспертов не установлено, что программу Рахматуллин поместил умышленно». Считает, что данный вывод суда противоречит показаниям эксперта Нургалина в судебном заседании. Суд не оценил доказательства, свидетельствующие о том, что Рахматуллин использовал архив. В частности, в судебном заседании сам Рахматуллин фактически признался в этом. Выводы следственных органов и суда об отсутствии в действиях Рахматуллина состава преступления, предусмотренного ст. 273 ч.1 УК РФ противоречат материалам дела и установленным самим же судом обстоятельствам дела. Эксперт Нургалин Р.Ф., в суде подтвердил, что со стороны Рахматуллина имело место несанкционированное использование и распространение вредоносной программы. В приговоре не дана оценка показаниям специалиста Ярошенко, представителя ЗАО "А" Пучинской, не приведены мотивы, по которым приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Ранее, 31 марта 2010 года судья Соболева рассматривала жалобу ЗАО "А" на постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 273 УК РФ в отношении Рахматуллина и удовлетворила жалобу. Вместе с тем, при рассмотрении дела по существу, тот же судья, вопреки своему предыдущему решению, оставила без оценки доводы потерпевшей стороны о совершении Рахматуллиным преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением судом уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом выполнены не в полном объеме.

Признавая Рахматуллина виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 146 ч.3 п. «а» УК РФ, суд указал, что Рахматуллин три раза незаконно использовал объекты авторского права или смежных прав, а равно приобретал, хранил контрафактные экземпляры произведений или фонограммы в целях сбыта, совершенное в особо крупном размере.

Из такого описания преступного деяния, признанного судом установленным, невозможно понять, что конкретно использовал Рахматуллин: объекты авторского права или объекты смежных прав, что конкретно приобретал и хранил Рахматуллин в целях сбыта: контрафактные экземпляры произведений или фонограммы.

Суд оставил без надлежащей оценки доводы Рахматуллина о том, что программу "К" он скачал из сети ИНТЕРНЕТ по просьбе девушки по имени Ю., которая, как впоследствии выяснилось, оказалась помощницей милиции. По просьбе данной девушки он трижды скопировал эту программу на СД-диски и передал ей за денежное вознаграждение.

В материалах уголовного дела имеются доказательства о том, что Р. трижды выступала в качестве «покупателя» в ходе проведенного сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскного мероприятия в отношении Рахматуллина.

Между тем, в соответствии со ст. 2 Федерального закона «ОБ оперативно-розыскной деятельности, задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

В соответствии со ст. 5 данного закона не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом.

При таких обстоятельствах, доводы Рахматуллина о том, что в отношении него совершена провокация преступления со стороны правоохранительных органов, остались без надлежащей проверки о оценки судом.

Кроме того, состав преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ предполагает причинение крупного или особо крупного ущерба автору или иному правообладателю.

Признав установленным, что ЗАО "А" действиями Рахматуллина причинен ущерб в особо крупном размере, суд не привел доказательства, подтверждающие причинение такого ущерба правообладателю.

При осмотре персонального компьютера Рахматуллина программа "К" не была обнаружена.

Остались без оценки доводы Рахматуллина о том, что данную программу он скопировал на СД-диски из общедоступного ресурса сети ИНТЕРНЕТ.

Мотивы, по которым суд отверг эти и другие доводы Рахматуллина в свою защиту, в приговоре не приведены.

При таких обстоятельствах, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а дело – направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого необходимо учесть изложенное, тщательно проверить и другие доводы, изложенные в кассационных жалобах, и, в зависимости от полученных данных, суду следует принять законное, обоснованное и мотивированное судебное решение.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Советского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 16 декабря 2010 года в отношении Рахматуллина А.Г. отменить и уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное разбирательство в другом составе суда.

Меру пресечения Рахматуллину А.Г. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Председательствующий п/п.

Судьи п/п, п/п.

Справка: Дело № 22-2261.

Судья Соболева Г.Б.

[Carolus]

Мировой судья - обвинительный приговор, апелляция - оправдательный приговор, кассация - оставила в силе оправдательный приговор: http://actoscope.com/pfo/samarskobl/oblsud-sam/ug/3/sud-obosnovanno-vines-opravdate29102010-1458068/

Судья: Сивохин Д.А. Дело № 22-4450 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Самара 22 октября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Самарского областного суда в составе:

Председательствующего – Акелиной С.Т.

Судей – Артюшкиной Т.И., Посоховой С.В., при секретаре Вилюновой М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Шелудякова Д.С., кассационные жалобы представителя потерпевшего ЗАО «1С» г. Москва Филатова П.Н. на приговор Самарского районного суда Самарской области от 23 августа 2010 года, в отношении

ШПОРТЕНКО Д.А. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, <данные изъяты>, работающего генеральным директором ООО «Сарос-Волга», проживающего по адресу: <адрес>,

которым обвинительный приговор мирового судьи судебного участка № 44 от 30 апреля 2008 года об осуждении по ст. 146 ч.2 УК РФ к штрафу в доход государства в размере 10000 рублей отменен, и он оправдан по ст. 146 ч.2 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Акелиной С.Т., выступление государственного обвинителя Шелудякова Д.С. в поддержание доводов кассационного представления, представителя потерпевшего ЗАО «1С» Филатова П.Н., в поддержание доводов кассационной жалобы, возражения оправданного Шпортенко Д.А. и адвоката Левшиной Т.А. против доводов кассационного представления и жалоб, мнение прокурора Оганяна А.А., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором мирового судьи Шпортенко Д.А. признан виновным по ст. 146 ч.2 УК РФ в незаконном использовании до ДД.ММ.ГГГГ объектов авторского права в крупном размере, а именно в использовании на пяти системных блоках ООО «Сарос — Волга» программных продуктов: «1С: Предприятие 7.7 Комплексная поставка (сетевая версия)» в одном экземпляре, стоимостью 45.000 рублей, «Microsoft Windows XP Professional (Russian)» в пяти экземплярах, общей стоимостью 32 815 рублей 87 копеек, «Microsoft Office 2002 Professional (Russian)» в двух экземплярах общей стоимостью 19 088 рублей 11 копеек, «Microsoft Office 2003 Professional (Russian)» в трех экземплярах общей стоимостью 30 122 рубля 61 копейка, «Autodesk AutoCAD 2005» в одном экземпляре стоимостью 75 998 рублей, незаконность использования которых Шпортенко осознавал, причинив общий ущерб правообладателям в сумме 203 тысячи 014 рублей 59 копеек.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке Самарский районный суд вынес оправдательный приговор, которым отменил обвинительный приговор мирового судьи в отношении Шпортенко Д.А. По выводам суда в действиях Шпортенко Д.А. не усматривается состава преступления, предусмотренного ст. 146 ч.2 УК РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Шелудяков Д.С. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм УПК РФ, неправильного применения уголовного закона.

Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что он сообщал главному бухгалтеру и директору Шпортенко о нелицензионности программ, о необходимости аудита, в день проверки ему звонила главный бухгалтер и просила срочно привезти «Windows» и оформительские программы, для чего он отправил курьера ФИО2. Суд в приговоре данные показания не привел, оценку им не дал. Согласно приговору ФИО1 не помнит, кому из директоров он говорил о необходимости аудита программного обеспечения. Таким образом, суд неполностью раскрыл в приговоре показания свидетеля, дал неверную оценку показаниям свидетеля.

При оценке доказанности вины Шпортенко суд не учел, что руководитель организации обязан в силу должностных обязанностей знать об использовании в деятельности компании компьютеров и используемом программном обеспечении, которое учитывается в составе имущества предприятия и отражается в документах бухгалтерского учета как нематериальные активы.

Суд не указал, по каким основаниям он отвергает показания свидетеля ФИО3, которому Шпортенко при допросе показал, что на них установлено нелицензионное программное обеспечение. Суд не дал должной оценки показаниям свидетеля ФИО4, которая пояснила, что не разбирается в вопросах программного обеспечения, но при этом утверждала в отношении Шпортенко, что он не мог знать об установленном нелицензионном программном обеспечении. Суд не дал в полной мере оценку всем доказательствам, не оценены показания каждого свидетеля. В приговоре не нашел отражения протокол осмотра места происшествия. Суд не указал, почему одни доказательства им отвергнуты, а другие признаны достоверными. По делу усматривается нарушение норм УПК РФ, поскольку судом не обсуждался вопрос об оглашении показаний свидетеля ФИО5, чем были ограничены права стороны государственного обвинения. Суд неправильно применил уголовный закон, поскольку не учел, что инкриминируемое деяние может быть совершено с косвенным умыслом.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего ЗАО «1С» Филатов П.Н. оспаривает вывод суда о недоказанности вины Шпортенко Д.А., поскольку в судебном заседании установлено, что на изъятых в ООО «Сарос-Волга» системных блоках, содержались и использовались контрафактные копии программных продуктов. Преступление, предусмотренное ст. 146 ч.2 УК РФ может быть совершено не только с прямым умыслом, как это полагает суд, но и с косвенным умыслом. Вывод суда о том, что занимаемая оправданным должность руководителя не является доказательством его виновной осведомленности, находится в противоречии с нормативными актами, указанными в жалобе, в силу которых руководитель предприятия обязан знать, какое программное обеспечение используется в деятельности юридического лица. Факт виновной осведомленности Шпортенко подтверждается показаниями свидетеля ФИО1, который сообщил руководству ООО «Сарос-Волга» о наличии установленной на компьютере контрафактной программы 1С, а в марте 2007 года, ему поступил звонок от оправданного, который просил продать программное обеспечение и доставить его в офис как можно скорее, что и было сделано свидетелем ФИО2, который застал в офисе фирмы сотрудников милиции. Программа была продана в долг, что могло иметь место только с ведома руководителя предприятия. Вопрос о дословном совпадении показаний понятых ФИО5 и ФИО6 был прояснен в ходе допроса свидетеля ФИО7

Суд дал неверную оценку заключению эксперта ФИО8 и его показаниям, нарушив уголовно-процессуальный закон. Считает необоснованным вывод суда на основании даты опечатывания системных блоков о том, что экспертом ФИО8 экспертное исследование не проводилось вообще. Вывод суда не соответствует заключению эксперта ФИО9, показания которого о возможности изменения системного времени не свидетельствуют о том, что программное обеспечение было установлено уже после изъятия системных блоков. Последнее обстоятельство было зафиксировано в протоколе осмотра места происшествия. В ходе экспертиз были обнаружены те же программные продукты, что и при осмотре. Суд противоречит сам себе, указывая, что он счел доказанным осведомленность Шпортенко об использовании контрафактного программного обеспечения, после чего сделал вывод о недоказанности умысла Шпортенко на преступление, предусмотренное ст. 146 ч.2 УК РФ.

В дополнительной кассационной жалобе представитель потерпевшего Филатов П.Н. приводит доводы, связанные с анализом содержания протокола осмотра места происшествия, ссылаясь на факт записи в память компьютеров программных продуктов с одинаковыми регистрационными номерами, что является доказательством их контрафактности. Термин контрафактность является юридическим, поэтому суду не требуются специальные познания для разрешения данного вопроса. В связи с изложенным представитель потерпевшего считает факт незаконного использования программного обеспечения корпорации «Microsoft», «Autodesk», ЗАО «1С» доказанным. Считает доказанным также умысел Шпортенко, поскольку все изъятые системные блоки находились на балансе предприятия, а согласно уставу директор обязан соблюдать требования закона. Судом не дана оценка наличию на системных блоках вредоносных программ, за что предусмотрена ответственность ст. 273 УК РФ. Вывод суда об отсутствии состава преступления находится в противоречии с выводами о событии преступления. Приговор ограничивает права потерпевшей стороны на обращение в порядке гражданского судопроизводства.

Проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

С доводами кассационных представления прокурора и жалоб потерпевшего о доказанности факта незаконного использования программного обеспечения корпорации «Microsoft», «Autodesk», ЗАО «1С» в деятельности ООО «Сарос-Волга» судебная коллегия согласна. Это обстоятельство действительно подтверждается сведениями, зафиксированными в протоколе осмотра места происшествия о совпадении регистрационных номеров программных продуктов на разных системных блоках, изъятых в предприятии, заключением повторной экспертизы (эксперт ФИО9), проведенной судом апелляционной инстанции, в том числе о наличии на жестких дисках системных блоков №№2,4 программ для обхода защиты программного обеспечения.

Вместе с тем указанные доводы не свидетельствуют об ошибочности выводов суда, который факт незаконного использования программного обеспечения, указанный в обвинительном заключении и приговоре мирового судьи, признал доказанным (т.4 л.д. 50).

Какие именно программные продукты незаконно использовались в деятельности ООО «Сарос-Волга» описаны в приговоре мирового судьи, который судом апелляционной инстанции в этой части не был поставлен под сомнение.

В связи с этим права потерпевшей стороны на возмещение ущерба, причиненного незаконным использованием объектов авторского права в деятельности ООО «Сарос-Волга», приговор суда апелляционной инстанции не ограничивает.

Тот факт, что суд в приговоре не раскрыл содержание доказательства - протокола осмотра системных блоков, не повлиял на выводы суда о доказанности объективной стороны преступления. В связи с этим в силу ст. 381 ч.1 УПК РФ данное упущение не влечет отмены приговора.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего считает, что нет необходимости использовать в системе доказательств заключение эксперта, поскольку вопрос о контрафактности является юридическим. Эта позиция не учитывает того, что выводу о контрафактности программных продуктов должны предшествовать технические сведения об установленном программном продукте, его версии, дате установки, о запусках программ, о файлах, созданных при работе программ и т.д., что непосредственно входит в компетенцию компьютерно - технической экспертизы.

В связи с этим суд обязан был дать оценку заключения эксперта ФИО8, которая является правильной. Вывод суда о том, что ФИО8 экспертизу не проводил, оформил экспертное заключение на основании данных акта исследования № от ДД.ММ.ГГГГ, имеет под собой достаточные основания, поскольку об этом свидетельствует дата опечатывания компьютеров. Предположения, приводимые в кассационной жалобе о возможной технической ошибке в указании дат при опечатывании системных блоков и др., не могут являться основанием для удовлетворения жалобы, поскольку в силу ст. 14 ч.4 УПК РФ предположения не могут служить обоснованием обвинительного приговора, на вынесении которого настаивает представитель потерпевшего.

Суд обоснованно счел также, что и по своему содержанию заключение эксперта ФИО8 не отвечает требованиям, предъявляемым законом к мотивированности и обоснованности заключения экспертизы, с чем согласилась и сторона обвинения, просившая суд о назначении повторной экспертизы.

Вместе с тем доводы представления и жалоб, в которых критикуется судебная оценка указанного заключения, не учитывают того, что выводы суда не противоречат позиции стороны обвинения и потерпевшего в отношении доказанности факта использования контрафактных программных продуктов. Суд лишь исключил из совокупности доказательств заключение эксперта как недопустимое доказательство, в то же время, согласившись с выводами стороны обвинения о доказанности факта незаконного использования объектов авторского права, который имел место в действительности и подтверждается другими доказательствами, помимо заключения эксперта ФИО8.

Таким образом, судебная коллегия считает, что между выводами суда и позицией стороны обвинения не имеется расхождений по вопросу об объективной стороне преступления (незаконном использовании авторских прав). Оценка судом заключения эксперта ФИО8 на указанный вывод суда не повлияла.

Как следует из приговора суда апелляционной инстанции, причиной оправдания Шпортенко является отсутствие состава преступления, предусмотренного ст. 146 ч.2 УК РФ, ввиду недоказанности субъективной стороны преступления. Доводы кассационной жалобы о том, что отсутствие в приговоре вывода об отсутствии события преступления противоречит выводу об отсутствии умысла Шпортенко, являются ошибочными. Для наличия состава преступления необходимо наличие всех его элементов. Поэтому отсутствие хотя бы одного из них влечет за собой вывод об отсутствии состава преступления.

Доводы кассационной жалобы о том, что преступление, предусмотренное ст. 146 ч.2 УК РФ может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом, не противоречит выводам суда, который не усмотрел в действиях оправданного ни одной из форм умысла.

Выводы суда в этой части основаны на анализе доказательств, представленных стороной обвинения, и являются правильными.

Стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, которые бы опровергали версию оправданного Шпортенко, устраняли сомнения в его виновности и давали бы основание для достоверного вывода о доказанности обвинения.

Ссылка в кассационной жалобе на противоречие в выводах суда, который счел доказанным осведомленность Шпортенко об использовании контрафактного программного обеспечения, является следствием невнимательного прочтения текста приговора (т.4 л.д. 48). Указывая, что суд счел доказанным осведомленность Шпортенко об использовании контрафактного программного обеспечения, суд апелляционной инстанции тем самым начинает анализ выводов, которые сделал мировой суд в обвинительном приговоре. Поэтому указанное суждение является изложением вывода мирового судьи, а не вывода суда апелляционной инстанции.

Согласно ст. 25 УК РФ умышленным преступлением является деяние, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления (прямой умысел) либо сознательно допускало эти последствия, либо относилось к ним безразлично (косвенный умысел).

Таким образом, необходимой составляющей любой формы умысла является его интеллектуальный компонент, когда лицо осознает фактическую сторону своих действий и их общественно опасный (противоправный) характер.

По выводам суда доказательства, представленные стороной обвинения, не подтверждают осведомленность Шпортенко о противоправном использовании в деятельности возглавляемого им предприятия вышеуказанных компьютерных программ.

Доводы кассационных представления и жалобы, что Шпортенко знал об этом в силу занимаемого должностного положения - директор, представляют собой предположения, которые в силу ст. 14 ч.4 УПК РФ не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Cамо по себе занимаемое служебное положение не является доказательством осведомленности. Для наступления ответственности по ст. 146 УК РФ требуется, чтобы лицо действовало умышленно, и этот факт должен подтверждаться конкретными доказательствами.

При этом, как следует из материалов дела, сам Шпортенко факт своей виновной осведомленности последовательно отрицает, а из числа сотрудников ООО «Сарос-Волга» никто не дал показаний о том, что Шпортенко было известно об установленном на компьютерах контрафактном программном обеспечении.

Более того, главный бухгалтер ООО «Сарос-Волга» ФИО4 прямо утверждала, что Шпортенко не мог знать об этом. При этом для такого утверждения обладать какими - либо специальными познаниями не требуется, как это ошибочно полагает государственный обвинитель. Каких – либо противоречий в показаниях свидетеля ФИО4 в связи с этим не усматривается.

Ссылка в кассационном представлении на свидетеля ФИО3, по показаниям которого Шпортенко был сразу допрошен по результатам проверки в предприятии и признал факт использования нелицензионного программного обеспечения, не соответствует материалам уголовного дела, поскольку искажает действительные обстоятельства.

В период предварительного следствия Шпортенко показаний о своей виновной осведомленности не давал. Впервые он был допрошен по делу 5.07.2007 года, то есть спустя 4 месяца после проверки, в качестве подозреваемого следователем прокуратуры и отказался от дачи показаний в силу ст. 51 Конституции РФ (т.1 л.д. 126). Второй раз Шпортенко был допрошен в качестве обвиняемого 5 сентября 2007 года и дал показания, в которых отрицал свою осведомленность о нарушениях авторского права, сообщил о вступлении в должность с 17.04.2006 года, то есть после того, как компьютеры были закуплены (т.1 л.д. 145).

Таким образом, оперуполномоченный ФИО3, который не присутствовал при допросах Шпортенко, не имел оснований утверждать, что тот в ходе допроса признал свою вину, а прокурор в представлении не имеет оснований оспаривать указанные выводы суда.

Если государственный обвинитель имеет ввиду опрос Шпортенко Д.А. от 1 марта 2007 года оперуполномоченным ФИО10 (т.1 л.д. 13), то данная позиция не учитывает того, что опрос не является допустимым доказательством, перечень которых указан в ст.74 ч.2 УПК РФ. При опросе лицо не предупреждается о возможности не давать показания против себя и своих близких, о том, что они могут быть использованы в качестве доказательства, о праве пригласить защитника. То есть процедура получения устного сообщения от лица в ходе опроса не предусматривает гарантий их достоверности. Результаты указанного опроса не были подтверждены Шпортенко в суде, в связи с чем, не могли быть положены в основу приговора.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ восполнение показаний допрашиваемого путем допроса следователя, что по аналогии относится и к случаю с опросом, является недопустимым (Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О).

Поэтому показания ФИО3 о содержании опроса Шпортенко от 1 марта 2007 года, на который ссылается государственный обвинитель, не являются основанием для отмены приговора суда апелляционной инстанции.

Из показаний свидетеля ФИО6 в суде не следует, что Шпортенко Д.А. в ходе проверки признавал свою осведомленность об используемом контрафактном программном обеспечении.

В кассационном представлении и жалобе оспаривается оценка судом невозможности использования показаний свидетеля ФИО5 в ходе следствия без их проверки в суде как недопустимых.

С указанными доводами судебная коллегия согласиться не может.

Как следует из материалов дела, показания ФИО5 и ФИО6, которые являлись понятыми, слово в слово повторяют друг друга, что было отмечено в кассационном определении от 1 мая 2009 года как обстоятельство, ставящее под сомнение доверие к этим показаниям.

Поскольку указанные противоречия требовали проверки в соответствие со ст.87 УПК РФ, а у стороны защиты, имелись веские основания, чтобы задать вопросы ФИО5 в судебном заседании, то ее допрос в судебном заседании был необходим в целях обеспечения стороне обвинения и защите равных возможностей и условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав в соответствие со ст. 15 ч.3 УПК РФ. Суд обоснованно учел, что право обвиняемого на защиту, включает в себя возможность задать вопросы лицу, которое дает против него показания.

В соответствие со ст.6 (1) пункта 3 подпункта «d» Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право, чтобы эти свидетели были допрошены.

Согласно ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства подлежат непосредственному исследованию. Суд непосредственно заслушивает показания свидетелей, что обусловлено как необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, производившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства /Определение Конституционного Суда РФ от 7.12.2006 года № 548-О/.

Оглашение показаний потерпевших и свидетелей возможно лишь в исключительных случаях, предусмотренных ст. 281 УПК РФ.

Согласно ст.281 ч.1 УПК РФ при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля оглашение ранее данных показаний допускается с согласия сторон, либо при отсутствии такого согласия по основаниям, предусмотренным ст.281 ч.2 УПК РФ: в случаях смерти потерпевшего (свидетеля), тяжелой болезни, препятствующей явке в суд, отказа потерпевшего (свидетеля), являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда, стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд.

Между тем из материалов дела следует, что перечисленные для оглашения показаний ФИО5 основания отсутствовали.

При таких обстоятельствах доводы кассационного представления о содержании показаний ФИО5 на предварительном следствии не являются основанием для отмены приговора.

Ссылка в представлении на то, что суд, постановив приговор без допроса ФИО5, ограничил права стороны обвинения, лишены оснований. Согласно протоколу судебного заседания вопрос об окончании судебного следствия и наличии дополнений к нему суд разрешал с участием государственного обвинителя, который возражений против этого не заявил (т.4 л.д. 26).

Ссылка в представлении на показания свидетеля ФИО2, который в день проверки привез в офис диски с программным обеспечением корпорации «Microsoft», не подтверждает, что это имело место по инициативе Шпортенко, поэтому не противоречит выводам суда.

Доводы о том, что вину Шпортенко подтверждают показания ФИО1 являются ошибочными, поскольку согласно протокола судебного заседания свидетель сообщал Шпортенко и главному бухгалтеру о своих сомнениях в лицензионности некоторых программ и необходимости проверки этих сомнений путем проведения аудита. При этом из показаний ФИО1 не следует, что он достоверно знал о контрафактности программ и сообщил об этом оправданному.

Кроме того, свидетели ФИО1 ФИО3, ФИО2, ФИО7, не были допрошены в период предварительного следствия, их показания не были приведены в обвинительном заключении, поэтому использование их показаний в доказывании стороной обвинения нарушает право обвиняемого на защиту, противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой после направления дела с обвинительным заключением в суд доказательственная база обвинения не может быть расширена, в том числе и при возвращении дела в порядке ст. 237 УПК РФ (Постановление Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 18-П).

Других доказательств, которые бы опровергали доводы Шпортенко в свою защиту, по делу не усматривается.

В связи с этим суд обоснованно признал неустранимыми сомнения в виновности Шпортенко и истолковал их в его пользу, как того требует ст.14 ч.3 УПК РФ.

Суд исследовал все доказательства, которые сторона обвинения представила в судебном заседании, и дал им надлежащую оценку в приговоре.

Нарушений норм УПК РФ и уголовного закона, которые в силу ст. 381 и ст. 382 УПК РФ влекли бы отмену приговора, не усматривается.

Доводы о наличии признаков преступления, предусмотренного ст. 273 УК РФ не подлежали оценке суда, поскольку в силу ст. 252 УПК РФ суд рассматривает дело в пределах предъявленного обвинения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377-378, 387 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Самарского районного суда г. Самары от 23 августа 2010 года об оправдании Шпортенко Д.А. по ст. 146 ч.2 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления оставить без изменения, а кассационное представление и жалобы представителя потерпевшего – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

[Daemon]

Итак, был МГС. Напомню - мой оправдательный обжаловали прокуроры.
Итог: приговор в отношении 146ч2 и 273ч1 - оставить без изменений (оправдание). Приговор относительно иска (судья 1 инст написал - отказать) - отклонить с возможностью подачи иска в мировой суд (гражд судопроизводство). Это я грубо описал, определения пока нет на руках. Получается, потерпевший может подать иск. Но тут нюанс - если подаст, обэповцы пойдут как соучастники.