Судья Краев С.А. Дело № 22-3843
Докладчик Голдобов Е.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Архангельск 16 октября 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего Угрюмова В.И.,
судей Голдобова Е.А. и Казариной Я.А.,
при секретаре Камышник Н.К.,
рассмотрела в судебном заседании 16 октября 2012 года кассационное представление помощника прокурора Котласской транспортной прокуратуры Кудинова Д.А., кассационную жалобу осужденного Костылева А.А. на приговор Котласского городского суда Архангельской области от 30 августа 2012 года, которым
КОСТЫЛЕВ А.А., ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 28 апреля 2012 года, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
оправдан по обвинению в совершении 5 и 6 мая 2012 года действий, квалифицированных органом следствия по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 30 августа 2012 года, зачтено время содержания под стражей на предварительном следствии с 7 по 8 мая 2012 года.
С осужденного Костылева А.А. в федеральный бюджет взысканы процессуальные издержки в сумме 4000 рублей, выплаченные адвокату на предварительном следствии.
Заслушав доклад судьи Голдобова Е.А. по материалам дела, мнение и.о. заместителя Архангельского транспортного прокурора Русакова А.Н., полагавшего отменить приговор по доводам кассационного представления, судебная коллегия
установила:
Органом предварительного следствия Костылеву предъявлено обвинение в том, что он 28 апреля 2012 года незаконно изготовил и сбыл Ж., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», путем продажи за … рублей наркотическое средство в особо крупном размере – дезоморфин массой 2,84 грамма.
Он же 5 мая 2012 года договорился с Ж., действовавшим в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», о продаже наркотического средства. 6 мая 2012 года изготовил наркотическое средство в особо крупном размере – дезоморфин массой 3,92 грамма и сбыл его за … рублей Ж.
В каждом случае действия Костылева квалифицированы по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
При постановлении приговора суд счел доказанным совершение Костылевым 28 апреля 2012 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и осудил его за эти действия по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
Оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», проведенное 5 и 6 мая 2012 года, суд признал незаконным, а полученные доказательства – недопустимыми. По предъявленному в данной части обвинению Костылев оправдан на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления.
В кассационном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Котласской транспортной прокуратуры Кудинов Д.А. с оправданием Костылева не согласен. Считает ошибочным вывод суда о том, что повторная проверочная закупка, целью которой было задержание Костылева с поличным при сбыте наркотического средства, проведена в нарушение статей 5 и 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Оперативно-розыскное мероприятие соответствовало задачам оперативно-розыскной деятельности. Кроме этого Костылев вину в предъявленном обвинении признал полностью, показав, что 5 мая 2012 года созвонился с «А.» (Ж.) и сам назначил на 6 мая 2012 года время сбыта наркотического средства, поскольку нуждался в деньгах. При таких обстоятельствах действия сотрудников полиции провокацией не являлись.
Автор представления также не согласен с назначением Костылеву наказания за преступление, совершенное 28 апреля 2012 года, с применением ст. 64 УК РФ УК, считая его несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.
Просит приговор отменить, направив дело на новое судебное разбирательство.
Осужденный Костылев А.А. в кассационной жалобе ставит вопрос об изменении вида исправительного учреждения. В обоснование указывает, что активно способствовал раскрытию преступления, признал вину, до ареста работал, характеризуется положительно. Кроме этого имеет постоянное место жительства, семью, воспитывает ребенка. С учетом указанных обстоятельств, отсутствия у жены возможности трудоустроиться, просит направить в исправительную колонию общего режима.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор в части осуждения Костылева по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ подлежащим отмене по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, а именно в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с требованиями ст.ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Указанные выше требования закона по настоящему делу не соблюдены.
Как видно из приговора, выводы суда о виновности Костылева в покушении на незаконный сбыт наркотического средства «дезоморфин» в особо крупном размере, основаны на показаниях самого Костылева, результатах оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и показаниях лиц, которые участвовали в данном мероприятии.
28 апреля 2012 года должностным лицом Котласского ЛО МВД РФ на транспорте вынесено постановление о проведении проверочной закупки. Из постановления следует, что Костылев А.А., занимается незаконным изготовлением и употреблением, а также возможным сбытом наркотических средств, в том числе на объектах ж.д.тр-та.
Целью мероприятия указано документирование сбыта и подтверждение причастности Костылева к незаконной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков.
Сотрудник полиции Ж. 28 апреля 2012 года созвонился с Костылевым, представившись «А.», договорился с ним о приобретении наркотического средства. В этот же день Костылев за … рублей передал ему шприц с жидкостью.
Аналогичные сведения сообщили сотрудники полиции Б. и Бр., обеспечивавшие проведение оперативного мероприятия.
Кроме того, в качестве доказательств вины Костылева в инкриминированном ему деянии суд признал показания понятых М. и Т., а также письменные материалы дела, подтверждающие факт проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и наличие наркотического средства дезоморфина в составе жидкости, приобретённой 28 апреля 2012 года Ж. в рамках данного оперативно-розыскного мероприятия.
Костылев указанные обстоятельства не оспаривает, подтверждает, что 28 апреля 2012 года ему позвонил мужчина, представился «А.» и попросил помочь в приобретении дезоморфина на … рублей. В тот же день по месту жительства – в кв. … д. … по ул. К. города К. он изготовил дезоморфин и в подъезде дома передал Ж.
По месту жительства Костылева при проведении обыска изъяты предметы, которые он использовал для изготовления наркотического средства.
В обоснование своих выводов о виновности Костылева суд также привел показания свидетеля Р. о том, что 28 апреля 2012 года он находился в квартире Костылева и тот угощал его дезоморфином, который сам изготовил.
Давая оценку изложенным выше и иным исследованным в судебном заседании доказательствам, суд признал результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» полученными в соответствии с требованиями закона и указал, что они свидетельствуют о наличии у Костылева умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников полиции.
По указанным основаниям суд пришел к выводу о доказанности вины Костылева в совершении 28 апреля 2012 года инкриминируемого преступления и квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
Вместе с тем по делу имеются обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, но не были учтены при постановлении приговора.
По делу отсутствуют данные о том, что Костылев когда-либо ранее, то есть до проведения в отношении него проверочной закупки, совершал действия, направленные на распространение наркотиков. Объективные доказательства того, что он имел намерение принять участие в такой деятельности, отсутствуют.Его встреча с Ж. имела место по инициативе последнего. Ж. показал, что до проведения проверочной закупки он с Костылевым знаком не был и о его причастности к незаконному обороту наркотиков не знал.
Сотрудники полиции Б. и Бр. источники своей осведомленности о незаконной деятельности Костылева сообщать отказались.
Не содержат сведений о такой деятельности и показания свидетеля Р. В приговоре его показания судом приведены не полно. В частности свидетель заявил, что не уверен, являлось ли вещество, которое 28 апреля 2012 года ему передал Костылев, дезоморфином. О том, что данное вещество изготовил Костылев, он суду не сообщал. О его взаимоотношениях с Костылевым, причинах описанного им поведения Костылева 28 апреля 2012 года, причастности или непричастности Костылева к незаконному обороту наркотиков в предшествующий период свидетель допрошен не был.
Сам Костылев изготовление дезоморфина для Р. и передачу свидетелю наркотического средства отрицает. Из показаний Костылева следует, что действия, за которые он осужден, были им совершены по просьбе, поступившей от Ж. При таких обстоятельствах выводы суда о законности оперативно-розыскного мероприятия, произведенного в отношении Костылева, о наличии у Костылева умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников полиции, не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.
Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», «Проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Оперативно-розыскные мероприятия производятся при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 названного Закона. Для проведения проверочной закупки требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести мероприятие.
По настоящему делу таких данных, обосновывающих необходимость проведения в отношении Костылева оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», не имеется. Какие-либо основания полагать, что действия, за которые осужден Костылев, были бы совершены им без подстрекательства сотрудников полиции, отсутствуют.Поскольку государственное обвинение не представило суду данных о наличии у правоохранительных органов до проведения оперативно-розыскного мероприятия оснований подозревать Костылева в распространении наркотических средств, а сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства сотрудников полиции, произведенная проверочная закупка является провокацией.Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.
Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что результаты проведенного 28 апреля 2012 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Приговор в части осуждения Костылева по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 28 апреля 2012 года, подлежит отмене, а уголовное дело – прекращению за отсутствием состава преступления в соответствии с п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.
На основании п.4 ч.2 ст. 133 УПК РФ за Костылевым следует признать право на реабилитацию.
Обвинение в совершении Костылевым 5 и 6 мая 2012 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере основано на результатах произведенного повторно оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», в ходе которого было изъято вещество, являющееся согласно проведенному исследованию наркотическим средством дезоморфином; показаниях Ж., выступившего в качестве приобретателя наркотического средства, показаниях сотрудников полиции К., Б.; понятых Ма., Мо., привлеченных к участию в оперативном мероприятии; показаниях Р. о приобретении им 6 мая 2012 года дезоморфина у Костылева; результатах обыска по месту жительства Костылева, которым изъяты предметы, использовавшиеся для приготовления наркотического средства.
Судебная коллегия находит правильными выводы суда о том, что повторное проведение проверочной закупки в отношении лица, известного правоохранительным органам, по аналогичным основаниям противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В частности, оперативно-розыскная деятельность должна быть направлена на выявление и пресечение преступлений. Спровоцировав Костылева на дальнейшую продажу им наркотических средств, сотрудники полиции тем самым искусственно создали доказательства его виновности.
Доводы кассационного представления о том, что вторая проверочная закупка была произведена по иным основаниям, чем имевшая место 28 апреля 2012 года и поэтому является законной, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Как видно из постановления от 6 мая 2012 года о проведении проверочной закупки, целью мероприятия являлось задержание Костылева с поличным.
Таким образом проверочные закупки в каждом случае проводились в отношении одного и того же лица (Костылева) и были направлены на получение одних и тех же результатов – приобретение у него наркотического средства.
В силу абз. 5 ч.8 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Кроме этого судебная коллегия считает необходимым отметить, что в нарушение требований ч.7 ст. 8 названного Закона проверочная закупка в отношении Костылева фактически была начата 5 мая 2012 года, то есть до вынесения постановления о проведении данного мероприятия.
Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления проверочной закупки, необоснованность проведения такого мероприятия влекут признание полученных доказательств недопустимыми.
Таким образом, выводы, к которым пришел суд, оправдывая Костылева по обвинению в совершении 5 и 6 мая 2012 года преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, подтверждаются материалами уголовного дела и соответствуют требованиям закона.
Основания для отмены приговора по доводам кассационного представления отсутствуют.
В соответствии с ч.1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. В связи с вносимыми в приговор изменениями решение суда о взыскании процессуальных издержек с Костылева следует отменить, процессуальные издержки отнести на счет федерального бюджета.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Котласского городского суда Архангельской области от 30 августа 2012 года в отношении Костылева А.А. в части его осуждения по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 28 апреля 2012 года, отменить, уголовное дело прекратить в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Меру пресечения Костылеву А.А. – содержание под стражей – отменить, из-под стражи Костылева А.А. освободить.
Приговор в части взыскания с Костылева А.А. процессуальных издержек в сумме 4000 рублей, выплаченных адвокату на предварительном следствии, отменить. Процессуальные издержки возместить за счет средств федерального бюджета.
Признать за Костылевым А.А. право на реабилитацию.
Этот же приговор в части оправдания Костылева А.А. по обвинению в совершении 5 и 6 мая 2012 года действий, предусмотренных по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, оставить без изменения, кассационное представление помощника прокурора Котласской транспортной прокуратуры Кудинова Д.А. – без удовлетворения.
Председательствующий В.И. Угрюмов
Судьи Е.А. Голдобов
Я.А. Казарина
https://pravorub.ru/personal/21315.html
