Недавно разбирал вопрос о провокации. Вот что надумал:
Статья 5 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», называется — «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности». Действительно, согласно данной статьи, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Как показывает практика, доказать провокацию со стороны органов внутренних дел при контрольной закупке программного обеспечения, крайне трудно. Также разделяются мнения юристов по поводу природы провокации. Так по мнению одних, провокация — один из видов соучастия преступления, т.е. провокационные действия следует наказывать через ст. 33 УК РФ, где указано, что подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. Другие же утверждают, что провокация — самостоятельный состав преступления и не относится к виду подстрекательства.
Соучастие в преступлении может быть только умышленным как со стороны подстрекателя, так и со стороны исполнителя, их действия должны быть согласованы, т.е. должен быть единый преступный умысел. Также необходимо помнить о том, что умысел подстрекателя при контрольной закупке, прямо направлен на последующее изобличение преступника.
Однако, в нашем случае, провокационные действия со стороны правоохранительных органов можно отнести к нарушению ФЗ «Об ОРД». Способами провокации могут быть любые формы воздействия на сознание установщика, не парализующие его волю - уговор, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза или иная форма воздействия. Иными словами, если человек дал объявление в газету, что устанавливает ПО, ему позвонили законспирированные сотрудники правоохранительных органов и попросили установить контрафактное ПО, на что он отказался, однако его продолжили уговаривать, и он принял решение установить ПО, в таком случае у него возник умысел вследствие провокации, так как он не был готов и согласен совершить преступление без вмешательства негласных сотрудников. Но провокация исключается, если оперативно-розыскные мероприятия преследуют цель решения задач ОРД, проводятся при наличии законных оснований, умысел объекта ОРМ должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ. Также необходимо помнить, что правовым обоснованием проведения проверочной закупки является постановление, утвержденное соответствующим руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В случае, если будет доказана провокация, можно говорить о том, что сотрудник правоохранительных органов нарушил ст. 286 УК РФ, а именно превысил свои должностные полномочия, но ввиду слабого правового регулирования оперативно-розыскной деятельности определить правовую грань между уголовной и иной ответственностью сотрудника, производившего ОРМ крайне трудно.
Не большие нюансы: как правило у жертвы РЕАЛЬНОГО УМЫСЛА НА СОВЕРШЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ просто нет, поскольку он даже не догадывается, что его деятельность уголовно наказуема (презумпция невиновности). А вот полное изоблечение правонарушителя и наличие всего состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ с учетом Постановления пленума ВС, в соответствии со ст. 8 УК РФ возможно например, при условии его предварительного информирования о наличии в его действиях признаков преступления и требование прекратить данные действия, иначе...
Кроме того ст. 1 закона об ОРД прямо говорит что это такое - ОРД, цитаты: "в соответствии с законом ОРД", "в пределах своих полномочий"
Далее, не урегулированность вопросов, что такое "проверочная закупка" и т.д. указывает на произвольность конкретных положений самого закона об ОРД, а где произвольность, там и превышение своего служебного положения. Но произвольности может и не быть если при осуществлении ОРД сотрудник милиции будет руководствоваться не исключительно данным законом, но и нормами Конституции, а данный закон об ОРД указывает, что сотрудник милиции - это обязан делать.
Нарушение должностным лицом ФЗ об ОРД путем провокации преступления, предусмотренного ст. 146 ч. 2 или ч. 3 УК РФ указывает как на наличие в его действиях, преступления предусмотренного ст. 146 (соответствующей части) п.,п. б, г. с учетом положений ст. 33 УК РФ, так и 286 УК РФ, а мотивы сотрудника милиции могут указывать еще и на нарушение 285 УК РФ.
