В обобщении написанного в данной ветке - думаю будет уместным создать данную тему. И так, начнем....
Ошибка 1. Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа(либо его заместителем - Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 г. Москва"Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" ) , осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.
Ошибка 2. В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки: 1) в описательной части постановления указано:
"Гр-ка М. занималась распространением контрафакта". Нет указаний на формальные признаки
противоправного деяния, в данном случае - преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В
итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.
Ошибка 3. К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют "понятыми". Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Нет правовых доводов в пользу необходимости участия "понятых»- на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства.
Ошибка 4. В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.
Ошибка 5. Сначала проводится проверочная закупка продукции с признаками контрафактности, а по ее результатам при изобличении "контрофактника" составляется протокол об административном правонарушении с изъятием носителей(компов) и денежных купюр.
Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали
Ошибка 6. При документировании факта изъятия помеченных денег (у "мастера") и продукции (у "покупателя") составляются; "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона "О милиции";1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.
Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц "... в порядке, установленном федеральным законом". Многие оборотни толковали эту норму в том значении, что для личного досмотра достаточно ссылки только на Закон о милиции.
Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе контрофактных экзепляров и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) "просто" в рамках специального вида ОРМ "проверочная закупка" со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования" (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.
Ошибка 7. В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускается своего рода провокация. Часто только в суде "всплывает" информация о том, что "покупатель" говорил мастеру примерно так: "Достань мне СУПЕРМЕГА ДОРОГУЮ ПРОГРАММУ ! Я знаю, у тебя есть!" Продавец отказывался, но "покупатель" настоял на своем.
Инициатива в сбыте всегда должна исходить от продавца,
что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц» другими обстоятельствами. Большой минус для обвиняемого – наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком.
Ошибка 8. В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ОРД по подследственности..." и т. п.
Согласно пп. 10 и 17 Инструкции от 13 мая 1998г. это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Хочу подчеркнуть, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК и его копия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в отношении постановления о проведении ОРМ.
Ошибка 9. Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа(либо его заместителем - Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 г. Москва"Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" ) , осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО и т.п.) органа и т.п. Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.
Ошибка 10. К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа - субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции от 13 мая 1998г.
Ошибка 11. Изымаемые в рамках ОРМ вещ.доки, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка носителей информации, их цвет, форма, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.
