следующая тема »

[Dust]

Предлагаю рассмотреть этот, на мой взгляд, небезынтересный вопрос.
Итак, что мы имеем:
1. Договор подряда - правовое регулирование глава 37 ГК
2. Авторский договор заказа - правовое регулирование ЗоАП
Думаю необходимо начать с предмета:
Подряд
По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его
Данный вид договора имеет несколько признаков:
1. Существование задание заказчика
2. Выполнение работы по заданию заказчика
3. Передача результата
4. Принятие результата
5. Оплата работы
6. Существование всех признаков одновременно
Объект - результат, работа - средство достижение результата

Авторский договор заказа
По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику
На мой взгляд немного не отображает суть договора, поэтому возможно так:
По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать само произведение заказчику, а также определённые имущественные права на него, которые указаны в договоре
Примерно так, иначе суть договора теряется

Данный вид договора имеет в принципе те же признаки, что и договор подряда, за исключением оплаты (учитывая аванс) и передачи результата.
В договоре подряда мы передаём материальный объект, в авторском договоре заказа мы передаём по мимо материального объекта ещё и права на него.
Вообще, что разделяет эти договора - это именно передача прав.
Существенные условия

Подряд
1. Предмет
2. Срок

Авторский договор заказа
1. Предмет
2. Способы использования произведения
3. Размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения
4. Порядок и сроки выплаты вознаграждения
5. Срок и территорию не беру, т.к. это можно определить

Если посмотреть на существенные условия, то главное отличие - это срок. В авторском договоре остальные существенные условия относятся к передаче прав - а это, как я говорил выше, основное отличие

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.
Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков

С другой стороны, никто не мешает нам признать по соглашению сторон существенным условие о сроке в авторском договоре заказа.
И ещё один немаловажный вопрос, применение главы 37 к договорам заказа

[demetrix]

По поводу договора подряда процитирую М.И.Брагинского (М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. Договорное право. Книга третья):
"Подрядный договор обслуживает и личные потребности граждан. К нему прибегают при строительстве дачи или жилого дома, заказывая скульптору или художнику создание новой вещи..." (Указ. соч. С.11). Но ведь созданная скульптором или художником "вещь" является объектом авторского права!
По поводу предмета договора подряда интерес представляет высказывание З.И.Шкундина (Гражданское право. Т.2. М.,1944): "...любой результат физического или умственного труда, представляющий имущественную ценность." (Цит. по М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. Договорное право. Книга третья. С.12).
М.И.Брагинский: "Результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора". (Указ. соч. С.14).
По поводу договора на создание веб-сайта высказана в белорусской литературе точка зрения, что такие отношения оформляются договором подряда (Николаев М. "Договор на создание веб-сайта. Подряд? Услуга? НИР?" ж-л Юрист. 2002. №6).
О.Любич в ответ опубликовал статью, в которой утверждает, что поскольку веб-сайт - это объект ИС, то отношения по его созданию должны регулироваться законодательтсвом об авторском праве (Любич О. "Создание веб-сайта: материализация виртуальности". ж-л De jure. 2002. №25).
Дискуссия авторов продолжилась на страницах журналов и газет.
Юрист М.Новицкая в статье "Договор на создание веб-сайта: подряд или авторский договор?" (ж-л Юрист. 2002. №11. С.39-40) поддержала в целом точку зрения М.Николаева:
"На практике, как правило, стороны составляют к договору на разработку веб-сайта техническое задание, в котором дается описание структуры, системы обновления веб-сайта, а в самом договоре указываются сроки его создания, этапы работ, порядок представления результата работ, условия оплаты... При наступлении сроков сдачи исполнитель представляет заказчику результат выполненных работ, выраженный в объективной форме. Заказчик оценивает, насколько результат соответствует или не соответствует техническому заданию. В данной ситуации эти отношения регулируются нормами о подряде."
Далее должен заключаться, по мнению М.Новицкой, авторский договор, который и будет предусматривать передачу имущественных прав. В этом случае существует два договора: договор подряда и авторский договор. Можно также включить в договор о создании веб-сайта условия о порядке передачи имущественных прав на использование произведения в будущем. Возможна также уступка прав, оформленная отдельным договором или положения об уступке прав могут включаться в договор о созданни веб-сайта (мнение М.Новицкой).

Что касается ст.33 ЗоАП ("Авторский договор заказа"), то нужно отметить два принципиальных момента:
1)одной стороной всегда является автор (т.е. физическое лицо)
2)предметом является только создание произведения и передача его заказчику (но не передача имущественных прав).

[yuriyah]

Эх, статейка хорошая бы получилась. Вдумчивая. Время бы только выбрать.
Итак.
1) Договор подряда изначально предназначен для "изготовления или переработки (обработки) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику". Очень показательное правило.
2) Не согласен с переформулированием определения авторского договора заказа Владимиром. Дело в том, что закон здесь допускает так называемое "квалифицированное умолчание", мягко обходя вопрос с исключительными правами. Кому они принадлежат - это вопрос, определяемый сторонами. Исполнитель (автор) обязан лишь передать созданное произведение. Передавать исключительные права в силу закона он не обязан. Заказчик сам дурак, если их не потребовал. Или какой-нибудь фонд. Или еще кто-нибудь без права такого приобретения.
3) Сходства довольно прозрачны. Основные отличия: а) окончательность передачи результатов (в подряде результат передается безвовратно, исполнитель теряет права на изготовленную вещь, в заказе передача носит срочный характер, несмотря на возможность установления фактически бесконечного срока); б) как совершенно верно отметил Владимир, в договоре заказа передаются права. Но и в договоре подряда права передаются. Статья 703 (п. 2) ГК об этом нам сообщает. Вопрос только в том, что по одному договору передаются имущественные права на вещь, а по другому - авторские имущественные права. Однако, в связи с п. 2 моих рассуждений и это спорно, поскольку передаваться могут и неисключительные права, тогда как в договоре подряда это право собственности (что, впрочем, нигде не зафиксировано и представляет собой также любопытный пробел - не могу сказать, намеренный или случайный); здесь тж базируется положение об условиях использования произведения, необходимое для авторского договора и отсутствие такого положения в подряде, поскольку исполнитель все права контроля и собственности теряет; в) творчество как необходимое условие создание произведения. Для бытового подряда, это, скажем прямо, не характерно.
Может, и еще есть, но сейчас нет времени об этом подумать.

[yuriyah]

Что касается ст.33 ЗоАП ("Авторский договор заказа"), то нужно отметить два принципиальных момента:
1)одной стороной всегда является автор (т.е. физическое лицо)
2)предметом является только создание произведения и передача его заказчику (но не передача имущественных прав).

Любопытное положение. Меня также занимает вопрос о том, какой договор заключается между двумя организациями (одна из которых, исполнитель, скажем, вуз), когда заказчик хочет, чтобы для него разработали учебные материалы, являющиеся объектом АП.
Это не заказ, это не подряд (иначе авторские права не переходят, а без них результат никому не нужен), это не НИР, поскольку нету здесь науки.
Так что это?

[demetrix]

Эх, статейка хорошая бы получилась. Вдумчивая.

Не поверишь - когда писал свой пост, о том же думал.

Время бы только выбрать.

Та же проблема.

Так что это?

Видимо, в таком договоре есть элементы нескольких типов договоров.

[Dust]

предметом является только создание произведения и передача его заказчику (но не передача имущественных прав)

Не согласен с переформулированием определения авторского договора заказа Владимиром. Дело в том, что закон здесь допускает так называемое "квалифицированное умолчание", мягко обходя вопрос с исключительными правами. Кому они принадлежат - это вопрос, определяемый сторонами

Наверное неправильно выразился. В договоре заказа возможна передача неисключительных прав. В противном случае, как заказчик будет использовать произведение, например рисунок в журнале, не нарушая прав автора? Изначально предполагается использование, поэтому передать только сам объект без передачи прав - это договор подряда, т.е. передаётся только материальный носитель. Здесь я Дима с тобой не согласен

Так что это?  
Видимо, в таком договоре есть элементы нескольких типов договоров

У кого есть доступ к судебной практике, дружно смотрим

Эх, статейка хорошая бы получилась. Вдумчивая.  
Не поверишь - когда писал свой пост, о том же думал

Если тему развить, то можэно и написать. Если мнения разные будут - замечательно. От форума послать в журнал

тогда как в договоре подряда это право собственности (что, впрочем, нигде не зафиксировано и представляет собой также любопытный пробел - не могу сказать, намеренный или случайный)

Если выступает ГУП, то ПС не образуется

Может, и еще есть, но сейчас нет времени об этом подумать

Интересно положение статьи 706 ГК:
Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика
Вроде вытекать должно, но...трактовать можно по-разному
Если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более, при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами
Здесь стоит вопрос соавторства

[Dust]

И ещё
Статья 711. Порядок оплаты работы
Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда

Если это договор подряда - то требовать аванса можно только в случае предусмотренном в законе или в договоре

Если это авторский договор заказа, то выплата аванса это  обязанность заказчика

ст. 33 ЗоАП
2. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон

[demetrix]

Изначально предполагается использование, поэтому передать только сам объект без передачи прав - это договор подряда, т.е. передаётся только материальный носитель. Здесь я Дима с тобой не согласен

Я буквально толковал норму закона. Интересно, как ее применяют суды.
Например, в белорусском ГК в соответствующей статье предусмотрена передача имущественных прав.

[Dust]

Да, согласен, закон умалчивает о передачи прав, но я склоняюсь, что права должны передаваться хоть какие-то, необходимые для изначальной цели создания произведения.

[yuriyah]

Да, согласен, закон умалчивает о передачи прав, но я склоняюсь, что права должны передаваться хоть какие-то, необходимые для изначальной цели создания произведения.

Думаю, в договоре указывается, для какой цели заказчик желает иметь соответствующее произведение. И передается ровно столько прав, сколько для этого необходимо. Впрочем, можно передать и все права.