Кассационная жалоба

Жалобу разбил частями, по каждому вопросу будет отдельные куски которые в дальнейшем объединию в единую жалобу просто разбитую по параграфам!
Теперь выкладывается часть по вопросу о Действительности Доверенности представителя мелкософта

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010г. № 17 (ред. от 09.02.2012г.) "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве"
В случае, когда потерпевшим признано юридическое лицо, его права и обязанности в суде согласно части 9 статьи 42 УПК РФ осуществляет представитель, полномочия которого должны быть подтверждены доверенностью, оформленной надлежащим образом, либо ордером, если интересы юридического лица представляет адвокат. Когда в судебном заседании участвует руководитель предприятия, учреждения (организации), его полномочия должны быть удостоверены соответствующей доверенностью или другими документами.
Правовая позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации относительно распределения бремени доказывания по делам соответствующей категории содержится в пункте 14 постановления от 19.06.2006 №15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах».
Согласно данной позиции, при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований Закона об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.
Таким образом, именно истец должен доказать факт принадлежности ему исключительных смежных прав на спорное произведение.
В соответствии со ст. 222 ГПК РФ, суд оставляет заявление без рассмотрения в случае, если заявление подписано или подано лицом, не имеющим полномочий на его подписание или предъявление иска.
В подтверждение своих полномочий на предъявление иска в защиту интересов корпорации «Майкрософт», П. представил копию доверенности выданной помошником секретаря Корпорации «Майкрософт» Бенджамином О. Оридорффом, Страху А.А., и копию доверенности выданной Страхом А.А. гражданину П.
В силу ч.1 ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.
В соответствии со ст. 185 ч.5 ГК РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.
В силу ч.2 ст. 71 ГПК РФ письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.
п.4 ст.71 ГПК РФ гласит:
"Документ, полученный в иностранном государстве, признается письменным доказательством в суде, если не опровергается его подлинность и он легализован в установленном порядке".
Ст. 1209 ГК РФ гласит:
«1. Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования Российского права.
Правила, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта, применяются и к форме доверенности.
2. Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Это правило применяется и в случаях, когда хотя бы одной из сторон такой сделки выступает осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо, личным законом которого в соответствии со статьей 1195 настоящего Кодекса является российское право…»
Исходя из вышесказанного следует, что данная доверенность подчиняется российскому праву и должна быть оформлена в соответствии с требованиями Российского законодательства.
п.5 ст. 185 ГК РФ гласит, что:«Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации».
п.5 ст. 61 АПК РФ также гласит:
«Доверенность от имени организации должна быть подписана ее руководителем или иным уполномоченным на это ее учредительными документами лицом и скреплена печатью организации».
п.3 ст.53 ГПК РФ гласит:
"Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации".
п.1 ст.53 ГПК РФ гласит:
"Полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом".
В Постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ №7006/99 от 18.07.2000 указано, что:
«Полномочия на подписание доверенности могут подтверждаться как уставом иностранного юридического лица, так и торговым реестром государства, в котором учреждено юридическое лицо.
Подпись Нотариуса:
В соответствии со ст.43 Основ о нотариате РФ:
«При удостоверении сделок выясняется дееспособность граждан и проверяется правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках. В случае совершения сделки представителем проверяются и его полномочия».
Правоспособность иностранных физических и юридических лиц определяется на основании личного закона (ст. 1195 и ст. 1202 ГК РФ).
«Нотариус в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами применяет нормы иностранного права» (Ст.104 Основ о нотариате РФ).
Нотариус обязан .. истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий, а именно, при свидетельствовании, в соответствии со статьей 80 Основ, подлинности подписей должностных лиц организаций нотариус устанавливает личность должностных лиц и их полномочия на право подписи.
Однако, российский нотариус Степашкина И.В. не проверила правоспособность юрлица на основе их личного закона и не применила нормы иностранного права, заверив лишь действительность подписи переводчика Копыток А.В.
В Методических рекомендациях приказа Минюста РФ от 15 марта 2000 г. N 91:
п.2. Нотариусом проверяется соответствие документов, представляемых для совершения нотариальных действий, требованиям статьи 45 Основ.
В удостоверяемых или выдаваемых нотариусом документах хотя бы один раз указываются:
в отношении физических лиц - фамилии, имена и отчества полностью, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания (при совершении нотариальных действий от имени иностранных граждан также указывается их гражданство);
в отношении юридических лиц - полное наименование, индивидуальный номер налогоплательщика, юридический адрес, дата и место государственной регистрации, номер регистрационного свидетельства, адрес фактического места нахождения.
Указанные сведения представляются нотариусу лицами, обратившимися за совершением нотариального действия.
Далее в этом же Приказе N 91 от 15 марта 2000 г.:
п.38. При свидетельствовании, в соответствии со статьей 80 Основ, подлинности подписей должностных лиц организаций нотариус устанавливает личность должностных лиц и их полномочия на право подписи.
В подтверждение полномочий нотариусу представляются, в частности, приказ о назначении или протокол об избрании (назначении) должностного лица; устав (положение) или иной учредительный документ организации, утвержденный в установленном порядке; свидетельство о регистрации юридического лица; в необходимых случаях доверенность или иной документ о наделении должностного лица соответствующими полномочиями.
О правомочности составления доверенностей за территорией Российской Федерации говорится и в книге «Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность (2-е изд.). - М.: Волтерс Клувер, 2005.»
( Сведения об авторе: И.Г.Медведев, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса УрГЮА, доктор права (Университет Париж-XII, Франция), руководитель отдела зарубежного нотариата Центра нотариальных исследований ФНП)
Цитата:
«265. - Общее правило. Если нотариальная форма доверенности является обязательной в силу российского закона, то на практике желательно удостоверение такой доверенности за рубежом компетентным нотариусом. При этом общие правила нотариального производства за рубежом должны соответствовать нормам российского права, что, как правило, имеет место в странах "латинского нотариата". В иных случаях целесообразно удостоверение доверенности консулом России в иностранном государстве.
268. - Локальная форма. В тех случаях, когда удостоверение доверенности консулом России в иностранном государстве представляется невозможным и заинтересованное лицо находится в одной из стран англосаксонской правовой системы (Англия, Ирландия, США, Австралия и др.), в которых нотариальное удостоверение в том смысле, как оно понимается в странах латинского нотариата, не существует, доверенность может быть совершена в местной форме. При этом, однако, обязательно участие юриста: американского lawyer, английских notary public или solicitor. Затем данная доверенность должна быть легализована путем проставления апостиля согласно Гаагской конвенции от 5 октября 1961 г., действующей как в США, так и в Великобритании.
Особую осторожность следует проявлять при использовании в российском нотариальном производстве доверенностей, удостоверенных в США местным notary public. Статус "публичного нотариуса" в США не имеет ничего общего со статусом латинского нотариуса или статусом того же notary public в Великобритании. Государство поручает "публичному нотариусу" только удостоверение подлинности подписей, содержащихся на актах, предоставляемых ему заинтересованными лицами. Эти функции, как правило, предоставляются обычным коммерсантам, таким как аптекарь, парикмахер, продавец в табачном киоске и др., которые не имеют никакой юридической компетенции. Только участие в оформлении доверенности настоящего юриста, адвоката (lawyer), будет отвечать требованиям квалифицированной формы, необходимой для ее действия в России. Таким образом, для признания в России доверенность из США должна быть подготовлена в присутствии и при помощи адвоката (lawyer), удостоверена "публичным нотариусом" (notary public), а затем легализована при помощи проставления апостиля.»
В определении Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 г. № 193-О-П содержится такое пожелание: «...вместе с тем не исключается дальнейшее совершенствование федеральным законодателем процессуального регулирования, направленного на преодоление коллизий, связанных с выводами о фактах, которые входят в предмет доказывания одновременно по уголовным и гражданским делам и устанавливаются соответственно судами общей юрисдикции и арбитражными судами».
Об обязательном предоставлении документов подтверждающих статус и полномочия иностранного Юридического лица при рассмотрении дел Российским законодательство говорится в решениях судов РФ высшей инстанции указаных ниже:
Определение ВАС РФ от 10.01.2012 N ВАС-13959/11 по делу N А40-68004/07-40-634
«При этом суды обоснованно признали, что в материалах дела отсутствуют надлежащим образом оформленные в соответствии с требованиями части 3 статьи 254 и статьи 255 Кодекса доказательства, подтверждающие статус иностранного лица – третьего лица по делу и свидетельствующие о его ликвидации (заверенная в соответствии с требованиями процессуального законодательства, актуальная на время рассмотрения спора, исходящая от компетентного органа иностранного государства-происхождения юридического лица и удостоверенная апостилем выписка из торгового реестра страны происхождения лица.
В соответствии с пунктом 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» от 11.06.1999 № 8 юридический статус иностранного юридического лица подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или иными эквивалентными доказательствами, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения иностранного юридического лица. Надлежащим образом оформленной выписки из торгового реестра страны происхождения компании «Лаган Менеджмент С.А.» в материалы дела не представлено
...
В целях защиты своих интересов и доказывания своей позиции участник спора вправе истребовать выписку из торгового реестра страны происхождения иностранного участника процесса (в данном случае основного должника) и представить еѐ в надлежащим образом оформленном и заверенном виде в суд".

Постановление Пленума ВАС РФ № 8 от 11 июня 1999 г.:
VIII. Установление статуса иностранного лица,участвующего в арбитражном процессе
29. Арбитражный суд принимает меры к установлению юридического статуса лиц, участвующих в споре.
Судам следует учитывать, что согласно международным договорам Российской Федерации юридический статус иностранных участников арбитражного процесса определяется по их личному закону - коллизионной норме, позволяющей определить объем правоспособности и дееспособности иностранного лица (юридический статус).
Юридический статус иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (зарегистрировано или имеет свое основное местонахождение).
Юридический статус иностранного физического лица определяется по законодательству страны, гражданином которой он является или в которой постоянно проживает.
Юридический статус иностранного лица - предпринимателя определяется по законодательству той страны, где оно зарегистрировано как предприниматель.
30. Юридический статус иностранного юридического лица подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения. Юридический статус иностранных лиц может подтверждаться иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения, гражданства или местожительства иностранного лица.
Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 г. N 2501/12
Между тем судами не учтено следующее:
В соответствии с частью 3 статьи 254 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иностранные лица, участвующие в деле, должны представить в арбитражный суд доказательства, подтверждающие их юридический статус и право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности, требования к наименованию юридического лица.
Как разъяснено в пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" юридический статус иностранной компании, как правило, подтверждается выпиской из торгового реестра государства или иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых в соответствующем государстве.
Таким образом судьи Высшего Арбитражного Суда РФ считают, что необходимо к доверенности предоставлять также выписку из торгового реестра, подтверждающую полномочия лица на право подписи доверенности от имени иностранной корпорации, а также подтверждающие правоспособность и юридический статус иностранного юридического лица.
Что подтверждается:
- Постановлениями Президиума ВАС РФ № 7006/99 от 18.07.2000 г., № 2823/04 от 05.10.2004 г., № 1778/09 от 30.06.2009 г.,
- Положением ЦБР от 19 августа 2004 г. N 262-П "Об идентификации кредитными
организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации
(отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"
( Зарегистрировано в Минюсте РФ 6 сентября 2004 г. N 6005),

-А также Основами о нотариате РФ и Методическими рекомендациями по совершению
отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утв.
приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 г. N 91 (далее по тексту – приказа Минюста РФ №
91)
Руководствуясь принципами Преюдиции, ст.90 УПК РФ, «Обстоятельства, установленные ... иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки» примером решения данного вопроса может явиться Определение Промышленного районного суда города Ставрополя по Делу № 2-3048/12, ответчика Ваняшина Ю.Б., от 15 июня 2012 года. (См. Приложение №1):
Цитата из Определения суда:
«..Данные разночтения указывают на то, что в дату формального совершения этой доверенности - ДД.ММ.ГГГГ полномочия и подпись представителя доверителя - корпорации «Аутодеск инк.» (США) не были ни кем удостоверены. Для проверки со стороны суда с целью установления правильности, относимости и достоверности документа указанные несоответствия могли быть опровергнуты иными документами, а именно: Свидетельством о регистрации корпораций «Аутодеск инк.» и «Адоб Системс инк.», их Учредительными договорами и Уставами, надлежащим образом удостоверенными в соответствии с законодательством США, имеющими апостили, которые позволят их принять как официальные документы судом Российской Федерации в смысле ст. 1 Гаагской Конвенции. Однако истец их не представил, тогда как их совокупность в силу положений ст. 67 ГПК РФ подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.»
Суд не стал делать запрос о подтверждении полномочий помошника секретаря Корпорации «Майкрософт» Бенджамином О. Оридорффом, однако защита доводила до его сведения свои доводы о недействительности подобной доверености.
Утверждение, что апостиль заверил полномочия лица, подписавшего доверенность от имени корпорации - опровергаются ст.5 Гаагской конвенции 1961 г.:
«... Заполненный надлежащим образом, он удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступило лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинность печати или штампа, которыми скреплен этот документ.
Подпись, печать или штамп, проставляемые на апостиле, не требуют никакого заверения.»
Таким образом, апостиль не заверял ПОЛНОМОЧИЯ лица (Право на подпись), подписавшего доверенность от имени корпорации «Майкрософт», а удостоверил лишь подлинность подписи, и качество в котором выступило лицо подписавшее данную доверенность.
Из чего следует, что представитель потрепевшего П. представлял в ходе предварительного расследования, и в ходе судебного расследования интересы корпорации «Майкрософт» без оформления полномочий в установленном Законом порядке.
Вместе с тем так же, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что
именно Корпорация Майкрософт является обладателем Исключительных прав на произведения Программ для ЭВМ Windows XP и Microsoft Office 2010 Pro Plus, никакими документальными свидетельствами эти права в уголовном деле не подтверждены.

.Суд необоснованно отказался исследовать доверенность и в приговоре указал необоснованно, что доверяет доверенности и полномочиям П.
.Никакой мотивированной оценки доводам защиты судом дано не было.
.Суд не исследовал вопрос об определении материально-правового и процессуального
статуса иностранных юридических лиц на основе личного закона.
.Суд не исследовал вопрос о полномочии лица на право подписи доверенности от
имени иностранных корпорации.
.Судом так же остался без рассмотрения вопрос об Исключительных правах на оспариваемые программы для ЭВМ.
.Таким образом, было нарушено право настоящего потерпевшего заявить свои права,
что является очень существенным нарушением уголовно- процессуального закона.
.Таким образом, судом был нарушен уголовно процессуальный закон, и приговор
подлежит отмене в соответствии ст.381 УПК РФ
На основании изложенного и в соответствии с ч.4 ст.7 УПК
ПРОШУ Дать законную, обоснованную и мотивированную оценку каждого довода.