|
honti
|
 |
« Ответ #25 : 23 Октября 2012, 21:14:33 » |
|
Продолжение кассационной жалобы, просьба делать коментарии по существу, содержанию!
Без указаний на большой объём жалобы, это я и сам вижу, сжимаю как могу, но увы не получается :
• Об оценки Розничной стоимости предоставленной представителем правообладателя, стороной заинтересованной в исходе дела.
В соответствии с ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.
П. должен по закону подтвердить Розничные цены программ для ЭВМ документально, на основании прайс-листов с печатями, а не на основании каких то незаверенных надлежащим образом ксерокопий (не имеющих юридической силы) неизвестно чего, якобы справочника цен НП ППП, за который никто никакой ответственности не несет, или как им указывается в судебном заседании (т.3 л.д.125):
«Предоставляя правоохранительным органам информацию о стоимости программного обеспечения указал, что совместно с доверенностью корпорации ему предоставлен доступ к внутренней программе, представляющей собой массив информации, выраженный в таблице майкрософт ексель, содержащей сведения о стоимости обновляющейся автоматически.»
На невозможность принятия к рассмотрению оценочной стоимости программ для ЭВМ предоставленной заинтересованным лицом указывает ст.16 ФЗ РФ №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» от 29 июля 1998 г. (ред. ФЗ от 22.07.2010 № 167-ФЗ):
Оценка объекта оценки не может проводиться оценщиком, если он является учредителем, собственником, акционером, должностным лицом или работником юридического лица - заказчика, лицом, имеющим имущественный интерес в объекте оценки, либо состоит с указанными лицами в близком родстве или свойстве.
Суд уклонился от исследования вопроса о Розничной стоимости программ для ЭВМ (необоснованно отказав в ходатайстве на проведение Товароведческой экспертизы), а так же проигнорировал наличие противоречий в показаниях П. о источнике происхождения предоставленных им Розничных цен.
Судом необоснованно проигнорированна информация предоставленная стороной защиты которая была получена с сайта корпорации Майкрософт об «Окончании продаж ПО для розницы», а именно Windows XP 30 июня 2008 г. (Приложение №) с разъяснением:
«Обратите внимание, что при наступлении даты окончания продаж программного продукта, реализуемого в розницу, он может по-прежнему приобретаться по каналам изготовителей оборудования (компании, изготовившей ваш компьютер) до тех пор, пока не наступит дата окончания продаж для компьютеров с предустановленной ОС Windows.»
Датой окончания продаж для компьютеров с предустановленной ОС Windows данным сообщением указывается дата 22 октября 2010 года, после этой даты реализация продукта Windows XP в РОЗНИЦУ ОФИЦИАЛЬНО ПРЕКРАЩЕНА.
Однако судом данный вопрос был проигнорирован и должной оценки не получил, хотя он является квалифицирующим признаком по ст.146 УК РФ, который подлежит доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ :
«Характер и размер вреда подлежит доказыванию»
По этому поводу п.25 Постановления Пленума ВС РФ №14 от 26 апреля 2007 г., гласит:
«Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных
частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из РОЗНИЧНОЙ стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или
фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.
При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем)»
Из практики судов следует:
«К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Уфа 17 января 2012 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан в
составе председательствующего судьи Стрекалова В.Л.,
судей Каскинбаева Ф.Ф., Денисова О.И., при секретаре Абдееве Р.Х.,
...
Между тем, этот довод жалобы заслуживает внимания, так как из материалов дела
следует, что крупный размер вменен осужденному на основании справки заинтересованной в исходе дела стороны - представителя потерпевшего юридического лица Шарафутдинова Р.Ф. (т.1 л.д.24).
Более того, как видно из приговора, суд также не дал оценку размеру незаконного
использования объектов авторского права, справку Ш. в приговоре не привел, ее
обоснованность не проверил и сослался лишь на его показания без проверки обоснованности этих сведений».
Таким образом, квалифицирующий признак по ст.146 УК РФ ничем не подтвержден и
не доказан, а суд ссылается на справку заинтересованной стороны, никем не подтвержденную.
Суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам уголовного дела, на основании чего данный приговор подлежит отмене в соответствии со ст.379 УПК РФ.
• О Разрешении Судом Гражданского Иска
Размер является квалифицирующим признаком ч.2 и ч.3 ст.146 УК РФ, а в соответствии п.4 ч.1 ст.73 УПК:
«При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: ... размер вреда, причиненного преступлением».
Суд согласился с оценкой розничной стоимости программ для ЭВМ, являющейся так же квалифицирующим признаком по ст.146 УК РФ, предоставленной ему представителями потерпевшей стороны явно указывая на это в вынесенном приговоре (т.3 л.д.144):
«Суд при исчислении ущерба принимает за основу рассчёты представителей потерпевших: ООО «1С» - Х. и корпорации «Майкрософт» - П., определяющих ущерб как понесённые ООО «1С» и корпорации «Майкрософт» и убытки в виде снижения покупательского спроса от продажи экземпляров программного обеспечения.
Анализируя изложенное, сопостовляя содержание справок об общей стоимости программ для ЭВМ с указанием розничной стоимости ... суд приходит к выводу, что правообладателями была установленна розничная стоимость ... Осований сомневаться в представленных сведениях об оценочной стоимости каждого из программных продуктов у суда не имеется, поскольку в своих показаниях Х. и П. последовательно утверждали, что таковая стоимость определена правообладателем. Доказательств того, что Т. при определении стоимости указанных программных продуктов, каким-либо образом ущемлён в правах, либо представителями потерпевших умышленно указана заведомо ложная стоимость, суду не представлено.
При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что в судебном заседании установлены розничные стоимости указанных программных продуктов, т.е. стоимости продажи не только экземпляров программы, но и исключительных прав на неё. Данные стоимости без каких либо ограничений определены САМИМИ ПРАВООБЛАДАТЕЛЯМИ на основе свободного волеизъявления и предоставлены суду через представителей.
Доводы подсудимого Т. об отсутствии у П. надлежащих полномочий на представление интересов потерпевшего – корпорации Майкрософт, а так же о самостоятельном и произвольном определении им стоимости компьютерных программ, суд находит не состоятельными.»
Однако далее по приговору суд приходит в полное противоречие изначально установленным им выводом о точности размера оценки розничной стоимости программ для ЭВМ, предоставленной суду представителями правообладателей, в том числе П. (т.3 л.д.152):
«Представителем потерпевшего корпорации «Майкрософт» П. заявлен гражданский иск о взыскании с Т. компенсации в сумме 51 623 (пятьдесят одна тысяча шестьсот двадцать три) рубля 44 (сорок четыре) копейки за незаконное использование программных продуктов, авторские права на которые принадлежат корпорации «Майкрософт».
Учитывая, что при разрешении гражданского иска возможно возникновение необходимости проведения дополнительных расчётов, связанных с определением суммы гражданского иска требующих отложения судебного разбирательства, суд признаёт за гражданским истцом – корпорации «Майкрософт» право на удовлетворение гражданского иска полагает необходимым передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.»
В гражданском иске представителем «Майкрософт» заявлен двойной размер ранее предоставленной им оценки стоимости инкриминируемых мне программ для ЭВМ. С данной оценкой стоимости суд был ПОЛНОСТЬЮ СОГЛАСЕН, умножить эту стоимость на два не составляет труда, к тому же данный расчёт представителем П. в поданом гражданском иске был им уже произведён. Однако суд иск отклонил мотивируя свой отказ в его разрешении некими дополнительными расчётами.
На обязательное разрешение гражданского иска судом так же указывается в Постановлении ВС РФ №1 от 29 апреля 1996 г., (ред. от 6 февраля 2007 г.) «О судебном приговоре»:
п.19 (абз.2) Постановления Пленума ВС РФ № 1 от 29.04.1996 ((в ред. Постановления Пленума ВС РФ от 06.02.2007 N 7) "О судебном приговоре" гласит:
"Обратить внимание судов на то, что в соответствии с положениями ч. 2 ст. 309 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора суд обязан разрешить предъявленный по делу гражданский иск.
Лишь при необходимости произвести дополнительные расчеты, связанные с гражданским иском, требующие отложения судебного разбирательства, И КОГДА ЭТО НЕ ВЛИЯЕТ НА РЕШЕНИЕ СУДА О КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ... суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.".
Однако, в моем уголовном деле "дополнительные расчеты" по гражданскому иску влияют на решение суда о квалификации преступления, поскольку гражданский иск заявлен в двойном размере от КВАЛИФИЦИРУЮЩЕГО ПРИЗНАКА - размера нарушенных прав.
Таким образом, выводы суда о "доказанности" квалифицирующего признака, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, поскольку с одной стороны суд считает, что квалифицирующий признак умноженный на два (сумма гражданского иска) недостоверный - требует дополнительных расчетов, а с другой стороны суд считает квалифицирующий признак достоверным и доказанным.
Указанное противоречие не поддается никакой логике.
В связи с чем, на основании изложенного и в соответствии п.4 ст.380 и п.1 ч.1 ст.379 приговор подлежит отмене.
• О Приговоре
В зале судебного заседания приговор судом был провозглашён в сокращённом варианте (зачитан не в полном объёме), что является существенным нарушением ст.310 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в открытом судебном заседании, и является основанием отмены приговора.
На что так же указывается в п.23, Постановление Пленума ВС РФ №1 от 29 апреля 1996 г., (ред. от 06.02.2007) «О судебном приговоре»:
«23. Датой постановления приговора следует считать день подписания приговора составом суда.
Надлежит иметь в виду, что в соответствии с требованиями закона и по смыслу ст. 310 УПК РФ приговор должен быть составлен и провозглашен полностью за исключением случая, предусмотренного ч. 7 ст. 241 УПК РФ. Составление приговора не в полном объеме и провозглашение в связи с этим только вводной и резолютивной частей приговора либо только его резолютивной части следует рассматривать как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора.»
Сроки вручения копии приговора согласно ст.312 УПК РФ определены пятью сутками со дня провозглашения приговора, иные сроки законом не предусмотрены. Хотя я неоднократно обращался с просьбой о вручении мне копии приговора суда, но по не зависящим от меня обстоятельствам, вопреки указанному положению ст.312 УПК РФ данные копии приговора мною были получены лишь 2 октября 2012 года (т.е. спустя 15 дней после его оглашения).
Данное обстоятельство косвенно указывает на то, что полный текст приговора на момент его оглашения готов небыл. Факт присутствия грубых ошибок в тексте приговора косвенно подтверждает моё свидетельство о том, что в судебном заседании приговор оглашён был не в полном объёме. Эти ошибки при прочтении текста вслух были бы выявленны ещё на стадии оглашения приговора в суде, например:
(т.3 л.д.124):
«...отказался от дачи показаний, воспользовавшись правом, предусмотренным ч.2 ст.146 Конституции Российской Федерации.»
Коментарий: В Конституции РФ отсутствует статья 146.
(т.3 л.д.153):
«...районный суд г.Екатеринбурга, а осужденным Зотовым Д.В., содержащимся под стражей...»
Коментарий: В уголовном процессе не фигурирует некий Зотов Д.В., содержащийся под стражей.
(т.3 л.д.152):
«...- за каждое из семи преступлений, предусмотренных ч.2 ст.272 Уголовного кодекса Российской Федерации, в виде ограничения свободы сроком на 1 год.»
Коментарий: Приговаривая меня по КАЖДОМУ из СЕМИ преступлений предусмотренных ч.2 ст.272 УК РФ к одному году ограничения свободы, Суд тем самым усугубил моё положение по данному уголовному делу, т.к. обвинением мне предъявлялось ПЯТЬ эпизодов предусмотренных ч.2 ст.272 УК РФ.
Так же 17 сентября 2012 года мною были поданы :
1. Заявление с просьбой предоставить мне возможность ознакомления с протоколами судебных заседаний
2. Ходатайство с просьбой предоставить мне возможность ознакомления с материалами уголовного дела по завершении судебного следствия с использованием технических средств, а именно фотографирование.
Вопреки всем предусмотренным УПК РФ допустимым срокам, ходатайства судом были удовлетворены, лишь 5 октября 2012 года (т.е. спустя 18 дней после подачи данных заявления, и ходатайства).
Несвоевременное выполнение судом требований уголовно-процессуального закона создало мне препятствие для доступа к правосудию, поскольку в отсутствии выше указанных документов лишило меня возможности вовремя подготовить и должным образом, без излишней спешки, мотивировать жалобу на вынесенный в отношении меня приговор.
Так при ознакомлении с материалами уголовного дела, у меня были упущенны сроки на подачу замечаний по протоколам судебных заседаний. Протоколы данных судебных заседаний составленны с грубыми неточностями, изменяющими смысл произнесённого в судебных заседаниях. В стенограммах участников судебных заседаний присутствуют существенные сокращения что изменяет смысл их содержимого. Многие вопросы и ответы имеющиеся в данных протоколах судебных заседаний искажены до такой степени, что становятся просто бессмысленны.
Например Протокол судебного заседания от 1 августа 2012 года:
Подсудимый: ...Часть программ я устанавливал из «образа», вследствие чего я не знал и не мог знать, что она является контрафактной, так как при установке .. разворачивается текст лицензионного соглашения...
Коментарий: В данном случае отсутствие приставки «НЕ» меняет смысл сказанного мною в судебном заседании в обратную сторону. Иными словами получается что раз текст лицензионного соглашения разворачивался, следовательно я не мог не знать о том, что устанавливаемая программа является лицензионной! В приговоре судья использует так же вариант моего пояснения с отсутствующей приставкой «НЕ»!
В суде мною неоднократно указывалось именно то, что во время разворачивания мною Windows XP из файла «образа системы» никакого текста лицензионного соглашения я прочитать не мог, а следовательно и не мог знать о том, что данная система и присутствующие в ней программы (в частности Microsoft Office Professional Plus Русская версия) являются контрафактными, т.к. данная информация о лицензионности продукта предоставленна в программе в виде текста Лицензионного соглашения, всплывающего при обычной установки программы, перед началом её инсталляции. То же самое относится и к программе «1С:Предприятие 7.7», во время её установки текст Лицензионного соглашения не открывался, следовательно я не мог узанть о том, что данный продукт является контрафактным. Причиной отсутствия данного текста в этой версии программы мною было указано в суде документом распечатанным с сайта Производителя 1С, в котором сам Правообладатель подтверждает что именно в данной версии программы текст Лицензионного соглашения отсутствует, и даёт разъяснение этому вопросу о причинах его отсутствия. Текст лицензионного соглашения всплывал лишь у одной программы, а именно «1С:Предприятие 8.1», который я прочитал во время её установки, но на установке данной версии программы настоял оперативник.
Прошу уважаемый суд принять во внимание данный комментарий, и читать опечатку текста моего показания в суде с отсутствующей в документе приставкой НЕ, а именно: «...Часть программ я устанавливал из «образа», вследствие чего я не знал и не мог знать, что она является контрафактной, так как при установке НЕ разворачивается текст лицензионного соглашения...».
На основании выше изложенного прошу суд дать справедливую правовую оценку всем перечисленным доводам:
. Приговор 17 сентября 2012 года был оглашён не в полной мере.
. Копии приговора с нарушением сроков предусмотренных ст.312 УПК РФ, а именно через 15 дней после его оглашения (2 октября 2012 г.).
. Копии протоколов судебных заседаний, и возможность ознакомления с материалами уголовного дела (заявление и ходатайство на ознакомление с ними подано 17 сентября 2012 г.) были предоставленны лишь 5 октября 2012 года.
. Судом в приговоре было усугублено моё положение в ч.2 ст.272 УК РФ назначив мне наказание по СЕМИ эпизодам данной статьи, вместо вменяемым мне стороной обвинения пяти эпизодам ч.2 ст.272 УК РФ.
. В целом текст документов приговора, и протоколов судебных заседаний составленных с грубыми и нелепыми ошибками, с отсутствием обоснованной мотивации, указывает на поверхностный, предвзятый подход к рассмотрению данного уголовного дела.
Прошу на основании ст.379 УПК РФ с учётом приведённых обстоятельств, отменить
данный приговор.
• Незаконность проведения Следственного действия Осмотр места происшествия.
Следственное действие Осмотр места происшествия не может являться Оперативно – розыскным мероприятием, как на то указывается в Постановлении выданном оперативнику К. для проведения проверки сообщения о признаках преступления. (т.1 л.д.35).
В Федеральном Законе РФ «Об ОРД» в его ст.6, перечисленны все виды оперативно-розыскных мероприятий с указанием на то, что: «...приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом». В указанном списке такой вид ОРМ как «Осмотр места происшествия» отсутствует, следовательно его НЕТ.
В результате чего, Постановление на проведение несуществующего ОРМ является НЕЗАКОННЫМ.
При мотивации своей позиции о законности проведения неотложного следственного действия «Осмотр места происшествия» Суд указывает (т.3 л.д.146): «Кроме того суд считает, что осмотры места происшествия в рамках проведённого оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» также произведены в соответствии с требованиями закона. Так, в соответствии с ч.2 ст.176 УПК РФ осмотр места происшествия может производиться, в случаях, не терпящих отлогательства, до возбуждения уголовного дела.»
Вопреки данной судом мотивации при разрешении вопроса законности проведения Следственного действия «Осмотр места происшествия», Заявляю - Федеральный Закон РФ «Об ОРД» НЕ предусматривает проведение Следственных действий «Осмотр места происшествия» в рамках проведения Оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка».
На то, что «Осмотр места происшествия» является именно СЛЕДСТВЕННЫМ ДЕЙСТВИЕМ, указывается в ч.2 ст.177 УПК РФ:
«Осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия...».
В уголовном деле присутствует два протокола Осмотра места происшествия, первый из которых произведён с 15.10 ч., до 15.40 ч., 20 января 2012 г., (т.1 л.д.40-42). Время проведения ОРМ «Проверочная закупка» указано в Акте «о проведении ОРМ «Проверочная закупка»», а именно, с 16.00 до 18.00 часов, 20 января 2012 г., (т.1 л.д.43-44).
Иными словами первое следственное действие «Осмотр места происшествия» было произведено за пятьдесят минут до начала самого «Происшествия», что противоречит положению ч.1 ст.176 УПК РФ определяющей «Основания производства Осмотра ... в целях ОБНАРУЖЕНИЯ СЛЕДОВ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, выяснение других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела», и указывает на незаконность его проведения, являясь косвенными признаками подготовки провокации.
Данные обстоятельства Суд так же не принял во внимание, и несчёл важным для их всестороннего рассмотрения. Хотя этот вопрос мог существенно повлиять на выводы Суда в объективной оценки обстоятельств всего уголовного дела.
Своей необъективной мотивацией Суд при вынесении приговора противоречит Российскому законодательству в части Федерального Закона РФ «Об ОРД», нарушая тем самым ст.380 УПК РФ.
• Участие понятых в уголовном деле
В качестве Понятых в уголовном деле в нарушении п.2 ч.2 ст.60 УПК РФ фигурируют участники уголовного судопроизводства Свидетели Р., и С
На незаконность участия в уголовном деле указывают их подписи в качестве Понятых под документами производимых следственных действий и ОРМ:
1. Протокол личного досмотра - Понятые: Р., К. (т.1 л.д.36-37)
2. Акт Осмотра, пометки и передачи.. – Понятые: Р., К. (т.1 л.д.38-39)
3. Протокол Осмотра места происшествия – Понятые: Р, С., (т.1 л.д.40-42)
4. Акт о проведении ОРМ «Проверочная закупка» - Понятые: Р, С., (т.1 л.д.43-44)
5. Протокол Осмотра места происшествия – Понятые: Р., С., (т.1 л.д.45-49)
6. Протокол добровольной выдачи – Понятые: Р, С., (т.1 л.д.50-51)
...ч.2 ст.60 УПК РФ гласит:
«Понятыми не могут быть ... участники уголовного судопроизводства...».
Таким образом, Понятой став участником уголовного судопроизводства не может быть повторно привлечённым в качестве Понятого по этому же делу. Однако Р. был привлечён в качестве понятого шесть раз, С., была привлечена в качестве понятой четыре раза. Данные обстоятельства могут указывать на наличие у понятых заинтересованности в исходе дела, либо иного обстоятельства. Косвенным признаком этой заинтересованности Понятых в исходе дела служат данные ими в предварительном следствии показания, выполненные по шаблону, как бы написанные одним и тем же человеком, с изменением лишь личных данных. (т.1 л.д.227-229, и т.1 л.д.232-234)
В силу вышеизложенного протоколы «Осмотра места происшествия», Акт о проведении ОРМ «Проверочная закупка», и иные документы за подписями данных Понятых не имеют юридической силы, являются недопустимым доказательством, поскольку составлены с нарушением уголовно-процессуального закона. Следовательно на основании ст.75 УПК РФ, не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.
Часть 2 ст. 50 конституции РФ гласит: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».
Однако Судом данные обстоятельства были оставленны без внимания, и небыли подвергнуты всестороннему их рассмотрению, что ограничило меня в правах на Справедливое Судебное разбирательство.
. Следственное действие «Осмотр места происшествия» прописанное Постановлении как Оперативно-розыскное мероприятие было произведено незаконно.
. Следственное действие «Осмотр места происшествия» проведённое якобы в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» является незаконным.
. Многократное привлечение участников уголовного судопроизводства в качестве Понятых делают незаконным их участие в уголовном деле.
Прошу дать законную, обоснованную и мотивированную оценку изложенным доводам в соответствии с ч.4 ст.7 УПК РФ
|
