По сравнению с классической практикой рассмотрения споров, в рамках UDRP значительно сужен набор доступных для сторон доказательств. Прежде всего, это объясняется тем, что Политика создавалась с целью борьбы лишь с очевидными фактами недобросовестной регистрации доменных имен в сети Интернет.

Виды доступных доказательств указаны в п. 15 Правил: “Арбитр разрешает дело на основании объяснений и документов, поданных в соответствии с Политикой, настоящими Правилами…”.

Таким образом, стороны разбирательства фактически ограничены возможностью подтверждать свои доводы лишь письменными доказательствами. При этом к письменным доказательствам не предъявляется таких строгих требований, как, например, обязанность предъявить арбитру оригинал документа или его надлежащим образом заверенную копию. К делу могут приобщаться самые различные виды документов, начиная от распечатанных на принтере писем, поступивших по электронной почте, и заканчивая фотоснимками. При этом арбитр не наделен правом самостоятельно истребовать у сторон или третьих лиц какие-либо дополнительные документы.

Как видно, из сферы разбирательства в рамках Политики выпали такие средства доказывания, как свидетельские показания, вещественные доказательства, а также заключение назначенной судом экспертизы. Предполагается, что споры, для разрешения которых необходима серьезная проверка фактических обстоятельств, должны рассматриваться в компетентных государственных судах.

Вследствие этого при наличии объективных сомнений в достоверности представленных стороной доказательств, если они оспариваются другой стороной по делу, арбитры в большинстве случаев отказывались признавать спорные факты или принимать меры по их дальнейшему установлению, ссылаясь на ограниченность собственных полномочий, (см., например, “Oakland Riders” против “FanStop.com, Inc.” (NAF, FA126836), “Vanguard Medica Limited” против “Theo McCormick” (WIPO, D2000-0067)).

Рассматриваемая процедура разрешения доменных споров предполагает, что все существенные для дела обстоятельства будут раскрыты заявителем и ответчиком при подаче соответственно заявления о передаче домена и ответа на него. В этой связи ни в Политике, ни в Правилах не содержится каких-либо положений о праве сторон делать какие-либо дополнительные заявления или представлять дополнительные доказательства. Лишь п. 12 Правил указывает, что арбитр может по своему усмотрению затребовать у сторон дополнительные материалы или попросить их дать дополнительные пояснения.

Например, в деле, где ответчиком выступала санкт-петербургская компания “Экспресспочта”, арбитр по своей инициативе вынес определение с предложением сторонам сделать дополнительные заявления и представить дополнительные доказательства.

В другом деле с участием жителя Санкт-Петербурга заявителем (американской компанией) было подано ходатайство о разрешении представить дополнительные возражения относительно содержащихся в отзыве заявлений. Оно было удовлетворено арбитражной комиссией. Ответчику было также предоставлено право высказать свои соображения относительно дополнительных заявлений истца.

Однако в другом деле с участием еще одной российской компании арбитр предоставил заявителю (германской фирме “Beiersdorf AG”) право сделать дополнения к заявлению, не предоставив аналогичной возможности ответчику. Хотя дополнения заявителя могли касаться только заявлений, содержащихся в отзыве, такой подход следует признать прямым нарушением пп. “b” п. 10 Правил, согласно которому арбитражная комиссия должена обеспечить сторонам равные права и предоставить каждой из них справедливые возможности для изложения своей позиции.

Арбитр предоставлял сторонам право предоставить дополнительные материалы, если считал это целесообразным. Так было в делах “Delikomat Betriebsverpflegung Gesellschaft m.b.H.” против Alexander Lehner (WIPO, D2001-1447), “AutoNation Holding Corp.” против Rabea Alawneh (WIPO, D2002-0058), “De Dietrich Process Systems” против “Kemtron Ireland Ltd.” (WIPO, D2003-0484) и других.

В ряде случаев арбитры прямо запрашивают дополнительную информацию (см. “Credit Suisse Group” против Milanes-Espinach, Fernando и “Milanes-Espinach SA” (WIPO, D2000-1376) и “Auto-C, LLC” против “MustNeed.com” (WIPO, D2004-0025). Однако если арбитр не считает нужным или не запрашивает у сторон дополнительную информацию, он не будет ее учитывать в своем решении (см. “Viacom International Inc.” и “MTV Networks Europe” против Rattan Singh Mahon (WIPO, D2000-1440).

Следует признать, что ходатайства о предоставлении возможности представить дополнительные возражения или материалы далеко не всегда удовлетворялись арбитрами Центра ВОИС. Так, в деле “ETEX Group Société Anonyme”, Eternit N.V., Eternit A.G. против “Eternit” арбитр указал: “Арбитражная комиссия не видит каких-либо причин удовлетворить просьбу заявителя. Если бы подобная просьба была удовлетворена, ответчику также пришлось бы дать возможность представить дополнительные возражения. Нет никаких исключительных обстоятельств, известных Арбитражной комиссии, которые могли бы оправдать удлинение установленной процедуры”.

Подобных проблем удалось избежать второму по количеству дел арбитражному центру – Национальному арбитражному форуму. Здесь в Дополнительных правилах закреплено, что любая сторона вправе подавать дополнительные заявления и документы с направлением копии другой стороне в течение 5 календарных дней с момента поступления отзыва на заявление или истечения срока на его поступление. Такие заявления оплачиваются дополнительной пошлиной в размере 250 долларов США. Другая сторона вправе также в 5-дневный срок представить свои возражения, которые не облагаются пошлиной. Дополнительные правила предписывают, что дополнительные заявления не могут изменять первоначально поданное заявление о передаче домена и отзыв на него.

Количественные ограничения заявлений по делу дополняются ограничениями допустимого объема заявлений. Правила предусматривают, что такие ограничения должны содержаться в Дополнительных правилах арбитражных центров. В Центре ВОИС действует положение, согласно которому заявление о передаче домена и отзыв не могут содержать более 5000 слов. В Национальном арбитражном форуме существует ограничение по количеству страниц: не более десяти.

Формально, положения Политики сформулированы таким образом, что все факты, входящие в предмет доказывания, должен доказывать заявитель. Однако на практике для доказывания второго элемента ему, как правило, достаточно выдвинуть простые утверждения об отсутствии у ответчика прав и законных интересов на доменное имя, после чего бремя доказывания наличия таковых переходит на ответчика.

Данный вывод следует из содержания п. 4 (с) (iii) Политики, согласно которому ответчику надлежит подтвердить свои права на домен. В одном из принятых в рамках Политики решений указано, что при наличии спора о существовании или отсутствии факта, бремя доказывания всегда лежит на том, кто утверждает, что факт существует. В другом деле арбитр указал, что поскольку “заявитель не в состоянии знать, какими правами или законными интересами в отношении домена обладает ответчик”, бремя доказывания своих прав и интересов лежит на последнем (“Intercytex Ltd.” против Chuan Sheng Wang (Asian Center, CN-0200002)). В деле, рассмотренном Национальным арбитражный форумом, арбитр указал, что поскольку ответчик не представил ответ на утверждения заявителя об отсутствии у него прав и законных интересов на использование доменного имени, это позволяет арбитру прийти к выводу, что все разумные утверждения заявителя при отсутствии доказательств обратного являются справедливыми.

Несмотря на очевидную невозможность в ряде случаев получить хоть какую-то правдивую информацию об администраторе домена, в некоторых случаях арбитры не признавали достаточными простые утверждения заявителя об отсутствии у ответчика прав на домен.

Определенной спецификой в процедуре UDRP обладает не только представление, но и оценка доказательств. Так, в пп. “b” п. 14 Правил содержится довольно жесткое положение, согласно которому арбитр вправе делать любые выводы, которые сочтет правильными, в случае, когда одна из сторон при отсутствии исключительных обстоятельств не выполняет требований Правил или арбитражной комиссии. Довольно часто это положение применяется арбитрами для обоснования вывода об отсутствии возможных возражений у ответчика, не представившего отзыв арбитражной комиссии. Некоторые арбитры (особенно это касается НАФ) рассматривают отсутствие возражений чуть ли не как признание ответчиком заявленных к нему требований.

Оценка представленных доказательств также обладает своей спецификой. Для удовлетворения заявления не требуется, чтобы истец со всей очевидностью доказал все обстоятельства, на которые он ссылается. В этом отношении действует негласное правило, по которому сомнения толкуются в пользу той стороны, позиция которой выглядит более убедительной. В решении по делу Madonna Ciccone, p/k/a Madonna против Dan Parisi и “Madonna.com” арбитры отметили: “Поскольку процедура административного производства по своей природе является гражданской, а не уголовной, мы убеждены, что применимым является правило установления фактов на основе перевеса одних доказательств перед другими, а не более строгое правило “однозначно осуждающих доказательств” или “доказательств, устраняющих разумные сомнения”. В силу правила перевеса доказательств факт считается установленным, когда на основе имеющихся в деле доказательств с большей вероятностью можно сделать вывод о его существовании”.

Каких-либо действий самого арбитра, связанных с истребованием или самостоятельным получением доказательств, Политика не упоминает. Это не мешает отдельным арбитрам предпринимать подобные действия. Как правило, они сводятся к осмотрам сайтов спорных доменов. Например, в деле “Terabeam Corp.” против Colin Goldman было указано, что хотя самостоятельная проверка достоверности фактов не является функцией арбитра в состязательном процессе, по делам в рамках Политики член арбитражной комиссии должен хотя бы осмотреть общедоступный сайт, связанный со спорным доменным именем.

При рассмотрении дела “ARN Broadcasting Pty Ltd” против “Bonoel Productions Pty Ltd” арбитр самостоятельно провел исследование Интернет-сайта заявителя, установив, что заявленное истцом в качестве незарегистрированного товарного знака обозначение фактически не используется в качестве такового.

В некоторых случаях арбитры испрашивали согласия ответчика, прежде чем предпринять визит на его сайт. Так, в деле “Draw-Tite” против “Plattsburgh Spring, Inc.” арбитр, получив соответствующее разрешение, осмотрел сайт ответчика, произвел распечатку его страниц, которую приобщил к делу и положил в основу своего решения.

В деле о передаче домена yandex.com арбитр самостоятельно провел целое расследование. В частности, без каких-либо ходатайств сторон им были установлены причины отклонения заявки истца на регистрацию его товарного знака в США, выявлены публикации в прессе, обвиняющие ответчика в киберсквоттинге. Арбитр даже установил, что письмо, которое ответчик требовал исключить из числа доказательств по мотиву его поддельности, содержало его настоящие реквизиты.

Однако отдельные арбитры проявляют склонность к буквальному толкованию Политики, считая, что арбитр не должен каким бы то ни было образом собирать доказательства, поскольку это было бы нарушением принципа состязательности и равноправия сторон.

В деле “Daniel J. Quirk, Inc.” против Michael J. Maccini, арбитр указал: “Хотя ответчик и предлагает НАФ или его арбитрам “обратиться к доменным именам и исследовать содержимое сайтов, чтобы удостовериться в изложенных выше фактах”, данный шаг являлся бы ненадлежащим. Общепринятой юридической практикой является принятие решения на основе имеющихся в деле материалов. Судебный чиновник (в данном деле – административный арбитр) не может производить независимое расследование”.

И все-таки, случаи неизучения арбитрами спорных доменов единичны. Только анализ домена и содержимого сайта дает арбитру более четкое представление о добросовестности его владельца и решение вопроса о нарушении прав владельца товарного знака. Хотя до начала спора и во время него содержимое сайтов нередко меняется.

Изучению вопроса о недобросовестной регистрации и использовании ответчиком доменного имени посвящена вся завершающая стадия рассмотрения доказательств. При этом для удовлетворения заявления о передаче домена должны быть установлены оба обязательных признака. Неисчерпывающий перечень обстоятельств, когда действия ответчика признаются Политикой недобросовестными, выглядит следующим образом:

• регистрация или приобретение ответчиком доменного имени, главным образом, с целью продажи, сдачи в аренду или передачи иным образом заявителю, который является владельцем товарного знака, или его конкуренту за деньги или иные ценности, превышающие подтвержденные расходы ответчика, прямо относящиеся к доменному имени;
• регистрация домена с целью помешать владельцу товарного знака отразить знак в соответствующем доменном имени при условии, что ответчик заинтересован в такой модели поведения;
• регистрация домена, главным образом, для того, чтобы помешать деятельности конкурента;
• стремление ответчика привлечь с коммерческой целью пользователей сети Интернет к своему сайту путем создания вероятности восприятия принадлежащего заявителю знака как источника существования, финансирования, организационной принадлежности или поддержки своего сайта или предоставляемых с его помощью продукции или услуг.

Изложенными нормами исчерпывается материально-правовое регулирование Политики (в Правилах и Дополнительных процессуальных правилах Арбитражных центров содержатся лишь процедурные положения). Такое рамочное регулирование оставляет арбитрам очень широкое поле толкования изложенных положений. Особенно это касается понятия “недобросовестность”, которое является юридически неопределенным и всегда носит оценочный характер. Кроме того, пп. “а” п. 15 Правил гласит: “Арбитражная комиссия разрешает жалобу на основании объяснений и документов, поданных в соответствии с Политикой, настоящими Правилами, и любых правил и принципов права, которые арбитражная комиссия сочтет применимыми”. Чаще всего в качестве таковых выступают нормы национального права, если обе стороны дела являются резидентами одного государства.

Минимум правового регулирования вынуждает арбитров самостоятельно искать наиболее приемлемый вариант толкования Политики, Правил и Дополнительных правил при разрешении конкретной конфликтной ситуации, руководствуясь собственными правосознанием и представлениями о справедливости. Представляется, что определение добросовестности конкретного лица в каждом споре осуществляется прежде всего на основании собственного жизненного опыта арбитра и его представлений об этом понятии. Вследствие этого с увеличением количества рассмотренных в рамках Политики дел все большее значение приобретают арбитражные прецеденты, т.е. такие решения, которые наиболее удачно охватывают сущность спорного вопроса и наиболее четко формулируют модель решения для аналогичных дел в будущем.

Уже сейчас можно говорить о том, что в результате многократного применения Политики сформировалась новая международная система нормативного регулирования, внешне напоминающая англосаксонскую правовую систему. Однако в англосаксонской правовой системе обязательные прецеденты могут создаваться только высшими судами, которые, вынося решение, не только толкуют, но и создают правовые нормы. Здесь же в силу принципа равенства всех арбитров и отсутствия возможности обжалования прецедент может быть создан абсолютно любым арбитром, который наделен лишь правом толкования Политики.