перейти к оглавлению книги

Источник: Антон Серго "Интернет и Право", 2003г. Антон Серго – ведущий российский юрист по доменным именам, с 1998 года специализируется на судебных процессах, связанных с Интернет, доменными именами, товарными знаками, авторскими правами. Руководитель юридической фирмы «Интернет и Право» (https://internet-law.ru).

ГЛАВА 4. ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ И БАЗЫ ДАННЫХ

От права силы к силе права.
Надежда юристов

 

В настоящий момент основными нормативными актами, регламентирующими основные вопросы в области программного обеспечения, являются Закон РФ “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных” и Закон РФ “Об авторском праве и смежных правах”. Эти законы следует рассматривать взаимосвязанно, т.к. их положения непосредственно затрагивают правовую охрану программ для персональных компьютеров. Особенность применения этих нормативно-правовых актов заключается в том, что Закон “Об авторском праве и смежных правах” ссылается на Закон РФ “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных” как на специальный нормативный акт (т. е. приоритетный). Но в постановлении о введении в действие Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” указано, что нормативные акты, которые были приняты ранее (в т. ч. Закон РФ “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных”), применяются в части, не противоречащей новому закону. Таким образом, лишь незначительная часть Закона РФ “О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных” сохраняет свое действие до сих пор.

Поскольку программы для ЭВМ и базы данных являются объектами авторского права (программы приравнены к литературным произведениям, а базы данных — к сборникам, составным произведениям), то все сказанное в разделе об авторском праве применимо и к ним. В этом разделе речь пойдет только лишь об особенностях этих объектов.

Правовая охрана охватывает абсолютно все виды программ, причем они могут быть выражены на любом языке и в любой форме. Естественно, исходя из общих принципов авторского права, во-первых, оно не распространяется на идеи, принципы, методы, процессы, системы, способы, факты, открытия и концепции, лежащие в основе программы или какого-либо ее элемента, а во-вторых, авторское право на программы не связано с правом собственности на их материальный носитель (дискета, винчестер, компакт-диск). Любая передача прав на материальный носитель (и его самого) не влечет за собой передачи каких-либо прав на программу.

Как известно, авторское право на программу возникает в момент создания. Поэтому для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ не требуется регистрации или соблюдения иных формальностей, однако осуществление государственной регистрации защищает от возможных притязаний на созданное программное обеспечение в будущем: “Кто первый зарегистрировал — тот и автор”.

Поскольку регистрация не является обязательным условием авторско-правовой охраны, то осуществляется она сугубо добровольно и в любое время в течение срока действия авторского права. Программный комплекс (т.е. несколько программ, которые не могут использоваться самостоятельно), регистрируются совместно.

Официальную регистрацию программ для ЭВМ осуществляет Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Регистрация не представляет сложностей и осуществляется в срок от 2 до 60 дней по выбору заявителя (разумеется, срок регистрации влияет на ее стоимость).

Для осуществления регистрации необходимо представить в Роспатент следующие документы:

1) заявление (бланк бесплатно предоставляется Роспатентом);

2) квитанцию об оплате регистрационного сбора;

3) реферат (формат А4);

4) материалы, идентифицирующие программу (в форме исходного текста).

В заявлении указывается:

• автор;
• правообладатель;
• основание возникновения прав на произведение (если заявитель не автор);
• наименование программы;
• наличие предыдущего или альтернативного наименования;
• наличие и название составного (составных) произведений;
• дату завершения разработки произведения;
• дату и страну первого выпуска в свет произведения.

Стоимость регистрации зависит от нескольких параметров и составляет: 1,3 МРОТ для физических и 3,2 МРОТ для юридических лиц при регистрации в течение 2 месяцев. Стоимость ускоренной регистрации определяется Роспатентом самостоятельно и составляет за 1 месяц — 2400 рублей, за 10 рабочих дней — 3000 руб., за 5 — 4500 руб., за 2 дня — 6000 рублей. Указанные суммы Роспатент дает возможность уплатить “на месте”.

Что касается Реферата программы, включаемого в состав депонируемых идентифицирующих материалов, то он представляется в двух экземплярах и должен содержать следующие сведения:

• название программы;
• наименование (имя) заявителя;
• дату создания;
• область применения, назначения и функциональные возможности;
• основные технические характеристики;
• язык программирования;
• тип реализующей ЭВМ.

Средний объем текста реферата — до 700 печатных знаков.

По общему правилу в целях идентификации депонируемой программы для ЭВМ следует представлять материалы в объеме 25 первых и 25 последних страниц листинга (печатной копии) исходного текста, включая страницу, содержащую уведомление об авторском праве (знак охраны), и страницу, содержащую название программы для ЭВМ. Если объем регистрируемой программы для ЭВМ составляет менее 50 страниц листинга исходного текста, то депонируется листинг в полном объеме.

Возможна ситуация, когда автор депонируемой программы не желает делать весь ее текст доступным даже Роспатенту, тогда ее фрагменты можно не представлять. “В целях идентификации депонируемой программы для ЭВМ, содержащей сведения конфиденциального характера (например, относящиеся к “ноу-хау”), данный факт следует указать на странице, содержащей название программы для ЭВМ, а также представить депонируемые материалы в одном из следующих видов:

• 25 первых и 25 последних страниц листинга исходного текста с исключенными частями, содержащими конфиденциальные материалы;
• 10 первых и 10 последних страниц листинга исходного текста без каких либо исключенных частей;
• 25 первых и 25 последних страниц объектного кода, а также идущих подряд 10 или более страниц листинга исходного текста без каких-либо исключенных частей;
• если регистрируемая программа для ЭВМ составляет менее 50 страниц листинга исходного текста, последний депонируется в полном объеме с исключенными частями, содержащими сведения конфиденциального характера”.

Таким образом, можно представить листинг программы в объеме нескольких страниц, указав, что такие-то и такие-то части программы не вошли в листинг, т.к. их содержание относится к коммерческой тайне и/или содержит “ноу-хау”. Так, например, на регистрацию программы “Копирайтер” авторами было предоставлено всего три страницы листинга.

Следует отметить, что если регистрируемая программа для ЭВМ включает охраноспособные по нормам авторского права изображения и/или музыкальные произведения, то в число идентифицирующих такую программу документов следует включать материалы, позволяющие однозначно их идентифицировать.

При положительном результате проверки документов программа вносится в “Реестр программ для ЭВМ”, и заявитель получает свидетельство об официальной регистрации.

Другой вариант регистрации — за рубежом. Одной из самых авторитетных зарубежных регистрационных организаций является Библиотека Конгресса США (точнее, Управление по защите авторских прав при Библиотеке). Наличие регистрации в этой организации существенно упрощает решение многих вопросов как на территории США, так и за ее пределами. Американская регистрация фактически стала международной, к ней с уважением относятся в государственных органах других стран.

Регистрация в указанном управлении допускается как только что созданного ПО, так и того, права авторов которого уже были нарушены. Если регистрационный сбор в первом случае — 30 долларов США, то во втором уже 200 долларов. В отличие от отечественной системы регистрации программа будет считаться зарегистрированной с момента получение заявки указанным Управлением.

Для регистрации автору (авторам) необходимо выслать:

• заявление (бланк предоставляется);
• подтверждение оплаты;
• копию программы.

При успешной регистрации будет выслано свидетельство о регистрации.

В целом, говоря о процедуре, следует отметить, что почти вся предоставляемая информация регистратором не проверяется. Таким образом, действует презумпция верности указанной информации (и авторства лица указанного таковым), пока не будет доказано обратное. При регистрации обычно сопоставляется только наименование программы с уже зарегистрированными в национальной базе. Проверка на повторяемость программного кода не производится, таким образом, в рамках регистрационной системы возможно существование нескольких одинаковых программ с разными наименованиями (и разными авторами).

При регистрации также не производится проверка повторяемости наименования в иностранных информационных базах. Как следствие — возможно существование двух абсолютно одинаковых программ (по программному коду и названию), но с разными авторами и зарегистрированными в разное время.

Кроме того, процедура регистрации не может защитить от ситуации, когда возможно появление лица, которое назовет себя истинным и единственным автором программы, поскольку все регистрационные данные, на основе которых выдается “свидетельство об официальной регистрации программы для ЭВМ”, фиксируются со слов заявителя и могут не соответствовать действительности.

Вообще же, комплекс авторских прав применительно к программному обеспечению принципиальных отличий от общих положений не содержит за некоторыми исключениями. В их числе дополнительные возможности пользователя по использованию программного продукта. Пользователь (лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ), вправе без получения разрешения автора или иного обладателя исключительных прав на использование произведения и без выплаты дополнительного вознаграждения:

• внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения, осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя Сети), а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с автором;
• изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована для иных целей, чем указано выше, и должна быть уничтожена в случае, если владение экземпляром этой программы для ЭВМ или базы данных перестает быть правомерным.

Кроме того, пользователю Закон безоговорочно позволяет декомпилировать программу. Он вправе без согласия автора или иного обладателя исключительных прав и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

• информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
• указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
• информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, если это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право.

И хотя в тексте Закона содержится фраза “Применение положений настоящей статьи не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ или базу данных”, следует признать, что указанные права (особенно — декомпиляция) являются весьма неоднозначными.

Вообще использование программного продукта влечет за собой большой пласт явных и неявных недомолвок со стороны разработчика. Пытаясь защитить себя от них правовыми средствами, пользователи начинают все более и более тщательно продумывать договор об использовании программного продукта.

В целом, основные трудности, которые могут возникнуть при использовании программных продуктов можно условно разделить на программно-технические (требующие правовой поддержки) и чисто правовые.

К числу программно-технических следует отнести:

• ошибки алгоритма программы или ее кода,
• наличие умышленных вставок в программу, включая, но не ограничивая:

- модули, собирающие несанкционированную информацию о пользователе и/или о третьих лицах, доступных через программно-технические средства пользователя, передающие затем эти данные заказчику (автору) или вносящие несанкционированные пользователем “коррективы” в подобную информацию,

- модули, влияющие на точность и корректность операций, проводимых с использованием программно-технических средств пользователя.

• выявления программной или аппаратной несовместимости приобретаемого программного обеспечения с используемыми ресурсами,
• необходимость адаптации ПО к иным программным компонентам (используемым или приобретенным в будущем).

К числу правовых можно отнести последствия всех программно-технических трудностей, а также:

• стремление разработчиков передать программу на условиях “as is”, т.е. без каких-либо гарантий работоспособности и ответственности (для некоторого ПО это неприемлемо, что должно быть отражено в договоре);
• последствия, вытекающие из юридически некорректной передачи прав на ПО (как на этапе передачи его Правообладателю, так и Пользователю): нарушение прав, несоблюдение процедур, установленных законодательством и т. п.;
• обязательство Пользователя согласовывать с Правообладателем (или дополнительно оплачивать) нецелевое использование программы, полученных с ее помощью результатов или ее модификацию;
• предусмотренные соглашением ограничения на изменение, адаптацию и модификацию программного кода;
• выявление несоответствия разработанного программного комплекса требованиям, предъявляемым к нему в соответствии с договором, или к программам аналогичного назначения;
• оговорки об ограничении ответственности, например, что в любых случаях ответственность правообладателя перед пользователем не может превышать размера выплаченной суммы за приобретение соответствующего экземпляра произведения и т.п.

Поскольку действующее законодательство в сфере программного обеспечения ориентировано на максимальную защиту авторов (правообладателей), то оно основывается на принципе: все, что в явном виде (в законе или договоре) не разрешено пользователю (покупателю), то запрещено. Указанный принцип порождает необходимость для покупателя программного продукта предусматривать в договоре все возможные последствия приобретения с надлежащей защитой собственных интересов.

Система отношения автора и конечного пользователя программного продукта может строиться по разным схемам, но обычно между ними напрямую заключается авторский договор об использовании продукта или для этого используется посредник, с которым разработчик заключает договор о распространении программного продукта. Тогда последний распространяет программное обеспечение конечным пользователям на основе договоров о передаче права на использование (естественно, он не может передать прав больше, чем имеет сам).

Для любого типа заключаемого договора, желательно прописывать весь комплекс взаимоотношений. В договор необходимо включать такие условия, как: порядок использования, объем передаваемого программного продукта и сопроводительной документации, соблюдение условий конфиденциальности, права сторон на последующие модификации и усовершенствования, обеспечение или отсутствие доступа к исходному коду, гарантийные процедуры, разделение ответственности за возможные ошибки программного кода, срок и территория передачи прав, размер вознаграждения или порядок его определения за каждый способ использования программного продукта и другие условия, которые стороны сочтут целесообразным оговорить.

К числу основных правовых проблем, возникающих при использовании
программного продукта и, соответственно, желательных для предусмотрения в договоре, следует отнести:

Во-первых, вопросы ответственности правообладателя перед пользователем. Дело в том, что каких-либо специальных норм российское законодательство по поводу ответственности правообладателя перед пользователем не содержит, поэтому придется ориентироваться на обычный порядок, установленный гражданским законодательством. Для повышения собственной защищенности сторонам целесообразно включить в заключаемый договор механизмы, которые упростят разрешение этих вопросов (за что и в каких объемах отвечает правообладатель, как определяется и документируется несоответствие программы требованиям договора (например, наличие неявных ошибок), каковы штрафные санкции в различных ситуациях и т. п.).

В целом к рассматриваемым договорам применимы нормы Гражданского кодекса, касающиеся ответственности за нарушение обязательств (ст. 393-406 ГК РФ), однако в силу специфики соглашения представляется целесообразным соответствующие положения отдельно оговорить в договоре.

Во-вторых, регламентация внесения изменений в программу. Как известно, в соответствии со статьей 25 Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах”, далее — Закон “Об авторском праве” (аналогично — ст. 15 Закона “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных”), “пользователь программного обеспечения, вправе без дополнительного согласования с правообладателем и каких-либо выплат ему (если иное не предусмотрено договором), вносить в программу для ЭВМ изменения, осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также исправлять явные ошибки”.

В месте с тем, необходимо соблюсти баланс интересов сторон. С одной стороны, возможность внесения пользователем в программу определенных изменений, а с другой стороны, — ответственность правообладателя за безошибочное функционирование программы. Оптимальным будет ответственность правообладателя за весь поставляемый программный комплекс, за исключением внесенных пользователем (на свой страх и риск) изменений. Однако возможны ситуации, в которых определение стороны виновной в некорректном функционировании программы будет затруднительным.

В-третьих, гарантии качества продукта и гарантийные процедуры. Действующее законодательство не предусматривает каких-либо гарантий на предоставляемое программное обеспечение. Это дает возможность поставлять программные продукты на условиях “as is” (“как есть”, без каких-либо гарантий, эксплуатация программы осуществляется пользователем на свой страх и риск). В данном вопросе можно ориентироваться на статью 34 Закона “Об авторском праве”: “Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду”, и общие положения ГК РФ. Во избежание излишних затруднений целесообразно заранее оговорить в договоре все возможные ситуации, которые могут возникнуть в процессе эксплуатации приобретаемого продукта и процедуры разрешения возможных конфликтов.

В-четвертых, сопровождение продукта. Защита интересов пользователя при сопровождении продукта законодательством не разработана. Поэтому все аспекты защиты интересов пользователя при сопровождении программного продукта необходимо оговорить в заключаемом или отдельном договоре о сопровождении продукта.

В-пятых, возможность (невозможность) использования программы для неоговоренных в договоре целей. Как известно, обязательным условием договора данного типа является способ использования (ст. 31 Закона “Об авторском праве и смежных правах”), поэтому если назначение программы в договоре определено, то нецелевое ее использование является нарушением прав правообладателя с вытекающими правовыми последствиями. Поэтому для пользователя целесообразнее включить в текст договора более гибкую формулировку, предусматривающую и иное ее использование, если подобное возможно или предполагается.

Поскольку действующее законодательство ориентировано на защиту интересов автора (правообладателя), то при заключении договора необходимо максимально полно предусмотреть объем прав передаваемый пользователю (не больший, чем имеет правообладатель по закону или договору), комплектность передаваемого программного продукта и гарантировать соблюдение процедур, направленных на защиту интересов пользователя при эксплуатации программного продукта.

Рассматриваемый авторский договор (лицензионное соглашение) бывает разных типов. Все их разнообразие принято разделять на авторские договоры о передаче исключительных прав (исключительная лицензия) и о передаче неисключительных прав (неисключительная [простая] лицензия). Возможен договор смешанного типа (одни права передаются исключительно, а другие — нет).

Особым (по форме, но не содержанию) видом лицензионного соглашения является “оберточная лицензия” — зрительно воспринимаемый текст лицензионного соглашения, написанный на внешней стороне упаковки программного продукта, предназначенного для массового распространения. Перед текстом подобной “лицензии” привлекающим внимание способом указывается, что вскрытие покупателем упаковки является конклюдентным действием, то есть выражением согласия покупателя с условиями этой лицензии.

Особняком от рассмотренных лицензий, используемых обычно для коммерческого закрытого программного обеспечения, стоит получившая распространение последнее время “GNU General Public License” — Генеральная общественная лицензия (открытая лицензия), разработанная Фондом свободного программного обеспечения (Free Software Foundation).

GNU GPL определяет вопросы использования так называемых “свободных программ”, то есть программ, которые распространяются с разрешением на использование, копирование и распространение в неизмененном или модифицированном виде с условием открытого (свободного) доступа к исходному коду программы (например, операционная система на базе Linux).

Вообще, как показывает практика, к подготовке лицензионных соглашений (особенно — “оберточных лицензий”) в нашей стране юристов привлекают редко. Как правило, распространенные в России лицензионные соглашения обычно составляются на основе простого перевода зарубежного аналога. Поэтому они формулируются с учетом положений зарубежного (обычно американского) законодательства и без учета отечественной базы. Как следствие — половина текста лицензии противоречит действующему законодательству и, соответственно, неприменима. Вторая половина повторяет закон об авторском праве, не регулируя вопросы, которые необходимо было бы определить.

Не пытаясь охватить все проблемы, связанные с составлением и/или прочтением лицензионного соглашения, стоит отметить главное: в законодательстве об авторском праве одни права и обязанности установлены жестко, а другие — с формулировкой “если соглашением сторон не предусмотрено иное” или “порядок… определяется соглашением сторон”. Положения лицензионного соглашения могут решать вопросы только второй категории. Все остальное содержание лицензии может только повторять законодательство, в любом другом случае ее положения будут неприменимы как противоречащие закону.

Таким образом, лицензионное соглашение должно составляться строго в соответствии с действующим гражданским правом и законодательством об авторском праве. Лишь то, что не установлено жестко законом, будет иметь значение в договоре.

(с) Антон Серго, юр.фирма «Интернет и Право», 2003.
Использование возможно только с согласия правообладателя.

перейти к оглавлению книги