перейти к оглавлению книги

Источник: Антон Серго "Интернет и Право", 2003г. Антон Серго – ведущий российский юрист по доменным именам, с 1998 года специализируется на судебных процессах, связанных с Интернет, доменными именами, товарными знаками, авторскими правами. Руководитель юридической фирмы «Интернет и Право» (https://internet-law.ru).

ГЛАВА 6. ЭЛЕКТРОННЫЕ СООБЩЕНИЯ

 

Для многих получение почты является
одним из самых ярких событий дня.
У. Черчилль

 

Электронная корреспонденция

Использование электронных сообщений является одной из основных причин подключения пользователей к Интернету. Действительно, доставка небольшого письма (в полстраницы текста) на другой континент занимает секунды и стоит ничтожно мало — сотые доли цента за письмо. Кроме этого, с электронным письмом можно пересылать практически любой объект, выраженный в цифровой форме: документы, фотографии, видеозаписи, книги, фильмы. Едва ли какое-то еще средство связи сможет сравниться с электронной почтой по соотношению цены и скорости доставки, а элементарность работы делает этот сервис чрезвычайно распространенным.

Однако простота отправки письма на другой конец планеты не выглядит столь “элементарно” с юридической точки зрения. Электронное сообщение, отправленное посредством почтовой программы, пейджера ICQ или иного средства на пути к получателю, пересекает границы стран, в которых могут быть установлены разные правила для электронных сообщений. Обычно, на них распространяется национальное телекоммуникационное законодательство, в некоторых странах приняты специальные нормативно-правовые акты, посвященные электронным сообщениям и их рассылке, в других их нет.

К счастью для пользователей Интернета, промежуточные серверы обычно не осуществляют проверку транзитного сообщения на предмет соответствия национальному законодательству. Подобное похоронило бы все удобство электронной переписки.

Тем не менее, отправителю электронного (также как и обычного) письма целесообразно учитывать национальное законодательство получателя письма, особенно в деловой переписке, поскольку в разных странах электронные письма имеют разный правовой статус и могут порождать различные юридические последствия.

Помимо очевидных достоинств электронной переписки, следует сказать о некоторых ее недостатках. Один из них — это открытость. Современные технические и программные средства позволяют достаточно легко осуществлять мониторинг всей или части переписки любого пользователя. Явно или неявно подобное осуществляется в корпоративных системах под предлогом защиты конфиденциальной информации от утечки наружу (как будто нет других возможностей). Естественно, такая деятельность является незаконной во всех странах мира. В Европе и Америке известны случаи привлечения работодателей к ответственности за перлюстрацию электронной почты сотрудников. По законодательству США незаконный просмотр электронной почты влечет уголовную ответственность: штраф до 10 000 долларов и/или один год лишения свободы.

Осуществляют аналогичный “контроль” за почтой и государственные структуры разных стран. Где-то для этого требуется решение суда, как для обычной почтовой корреспонденции, где-то осуществляется без подобных формальностей.

В России в соответствии с п. 2 ст. 23 Конституции РФ: “Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения”. Ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (а также за незаконное производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации) предусмотрена в ст. 138 УК РФ. Однако предусмотренная процессуальным законодательством необходимость получения решения суда на перлюстрацию почтовой корреспонденции де-факто распространяется только на почтовую корреспонденцию (в смысле ФЗ “О почтовой связи”), а электронная почта успешно “обслуживается” СОРМом.

Существуют различные способы и средства защиты переписки от внешнего контроля. Среди них — шифрование. Современные программные и технические шифровальные комплексы позволяют достаточно легко и быстро осуществлять защиту сообщений, но их использование не всегда легитимно. Кроме того, целесообразно быть осведомленным и о правовом режиме подобных средств в стране получателя письма.

Вообще, правовую оценку почтовой корреспонденции нужно осуществлять не только по форме письма, но и по содержанию. Так, например, неосторожное высказывание в письме может служить причиной привлечения к ответственности вплоть до уголовной. Отправка письма с приложением компьютерного вируса также наказуема.

Как известно, в России строгость законов компенсируется необязательностью их исполнения, однако не стоит забывать, что не все получатели электронной корреспонденции думают также.

 

Непрошенная корреспонденция (спам)

Такова, видимо, российская специфика: если в чем-то мы быстро догоняем другие страны, так это часто в чем-то плохом. Даже если совсем недавно у нас этого не было вообще.

К сожалению, помимо ожидаемых пользователем почтовых сообщений, в почтовом ящике все чаще оказывается непрошенная корреспонденция. Рядовому пользователю приходит десяток рекламных писем ежедневно. Помимо кратких и лаконичных рекламных сообщений бывают и письма внушительного объема, сопровождающиеся картинками, фотографиями, документами Word и Excel, а также другими приложениями. Подобная “корреспонденция”, раздражая пользователя, не только требует затрат времени на удаление, но и выливается в конкретные убытки, обусловленные приемом этой корреспонденции.

По данным компании Brightmail, в 2001 году доля спама в почтовой корреспонденции составила 8%, а в 2002 году уже 40%! Ущерб от спама составляет более 8 миллионов долларов в год в США и около 2,5 в Европе. Абоненты только одного американского провайдера — AOL еженедельно получают более ста незапрошенных писем, а самой компании приходится ежедневно бороться с более 780 миллионами рекламных сообщений!

Парадокс, но в отличие от традиционной рекламы, когда за нее платит рекламодатель, при рассылке подобной “почты” платит (расплачивается) ее получатель и все провайдеры, через которых этот информационный поток проходит. Этим и объясняется большая популярность для рекламодателей подобных рассылок, получивших название — спам (spam).

Сам термин “спам” ведет свое происхождение от старой пародии (1972) английской группы “Monty Python Flying Circus”, в ней посетители ресторана (в меню которого все блюда готовились на основе мясных консервов) прежде чем сделать заказ, вынуждены были слушать хор викингов, воспевающий эти консервы (spam). Благодаря схожести в навязчивости рекламы, этот термин перекочевал в Интернет.

В последнее время спамеры осуществляют рекламные рассылки по различным базам адресов (предложения о покупках которых также навязчиво рекламируются). Процесс формирования подобных баз прост и автоматизирован: существующие программы (от бесплатных до ценой в 10 долларов) сканируют страницы сайтов и копируют с них все найденные электронные адреса. Переход с сайта на сайт (и внутри сайта) осуществляется по ссылкам. За пару часов работы такая программа способна собрать внушительную базу адресов: как абстрактных, так и по определенной тематике электронного каталога или поисковой машины.

Спасаясь от моря рекламной информации, со спамом ведут борьбу. В первую очередь провайдеры, поскольку наибольший вред спамеры наносят именно им, вынуждая оплачивать ненужный трафик и создавая перегрузку технических ресурсов, обрабатывающих подобную “корреспонденцию”. Для борьбы со спамом используются различные технические приемы. В то же время юридический анализ этого явления показывает, что и правовые методы борьбы со спамом тоже возможны.

В отличие от отечественного законодательства, зарубежное более разработано в этой сфере. Во многих странах мира уже принято или ведется разработка законодательства, направленного на урегулирование спама (в виде e-mail, SMS и иных электронных сообщений). В одних странах рассылка разрешена только пользователям прямо выразившим согласие на получение рекламы, в других установлены специальные требования к рекламному письму (особый заголовок, контактная информация, возможность отписки и другое). Нарушение указанных правил влечет серьезные санкции: от крупных штрафов до лишения свободы.

Отечественное законодательство не предусматривает подобных санкций, но тоже позволяет вести борьбу со спамерами.

Начнем с того, что любой спамер, осуществляет подключение к Интернету на основе договора с провайдером на предоставление соответствующих услуг. Нарушение условий договора является основанием его расторжения по инициативе провайдера. В любом заключаемом договоре есть запрет на спамерскую деятельность либо ссылка на обязательное соблюдение общепринятых “норм пользования сетью”. Их обязательность также вытекает из признания этих норм обычаем делового оборота.

Указанный документ, как следует из его текста, описывает общепринятые нормы работы в сети Интернет, соблюдение которых является обязательным для всех пользователей. Действие этих норм распространяется на порядок использования ресурсов Сети.

Нормы содержат четкие правила в отношении электронных писем. Как средство защиты пользователя от ненужной или непрошенной информации (спама) являются недопустимыми.

1. Массовая рассылка сообщений посредством электронной почты и других средств персонального обмена информацией (включая службы немедленной доставки сообщений, такие как SMS, IRC и т. п.), иначе как по явно и недвусмысленно выраженной инициативе получателей.

2. Отправка электронных писем и других сообщений, содержащих вложенные файлы и/или имеющих значительный объем, без предварительно полученного разрешения адресата.

3. Рассылка (иначе как по прямой инициативе получателя):

• электронных писем и других сообщений (в том числе единичных) рекламного, коммерческого или агитационного характера;
• писем и сообщений, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения;
• рассылка сообщений, содержащих просьбу переслать данное сообщение другим доступным пользователям (chain letters);
• использование безличных (“ролевых”) адресов иначе, как по их прямому назначению, установленному владельцем адресов и/или стандартами.

4. Размещение в любой электронной конференции сообщений, которые не соответствуют тематике данной конференции (off-topic).

5. Размещение в любой конференции сообщений рекламного, коммерческого или агитационного характера, кроме случаев, когда такие сообщения явно разрешены правилами данной конференции либо их размещение было согласовано с владельцами или администраторами данной конференции предварительно.

6. Размещение в любой конференции статьи, содержащей приложенные файлы, кроме случаев, когда вложения явно разрешены правилами данной конференции либо такое размещение было согласовано с владельцами или администраторами конференции предварительно.

7. Рассылка информации получателям, ранее в явном виде выразившим нежелание получать эту информацию, информацию данной категории или информацию от данного отправителя.

8. Осуществление деятельности по техническому обеспечению рассылки спама (spam support service), как-то: целенаправленное сканирование содержимого информационных ресурсов с целью сбора адресов электронной почты и других служб доставки сообщений; распространение программного обеспечения для рассылки спама; создание, верификация, поддержание или распространение баз данных адресов электронной почты или других служб доставки сообщений (за исключением случая, когда владельцы всех адресов, включенных в такую базу данных, в явном виде выразили свое согласие на включение адресов в данную конкретную базу данных; открытая публикация адреса таковым согласием считаться не может).

Все это позволяет провайдеру расторгнуть договор с пользователем-спамером. Аргументацию о том, что “никакому пользователю связи на территории Российской Федерации не может быть отказано в доступе к услугам сети связи общего пользования” (ч. 2 ст. 29 ФЗ “О связи”) нельзя признать убедительной, поскольку в данном случае со стороны пользователя имеется злостное нарушение правил оказания услуг связи, кроме того, расторжение договора провайдером не мешает пользователю заключить его с другим оператором связи.

Кроме того, затрачиваемое время и ресурсы провайдера на обработку потока рекламных писем существенны, и он вправе поставить вопрос о возмещении его затрат в связи с подобной деятельностью спамера.

Наконец, рассылаемая корреспонденция является рекламой и применение Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ “О рекламе” вполне допустимо, поскольку реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Закон “О рекламе” распространяется на все виды рекламы кроме политической рекламы и объявлений физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В случае со спамом деятельность рекламодателя и рекламораспространителя почти всегда предпринимательская, но осуществляемая без надлежащей регистрации. Отсутствие регистрации может быть основанием привлечения к ответственности в соответствии со ст. 171 УК РФ (Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии)).

Кроме того, законодательство о рекламе весьма непростое, и спамеры, обычно, не утруждают себя его соблюдением. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена ст. 14.3 КоАП (“Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе”).

Наконец, при большом желании действия спамера могут квалифицироваться как преступления и подпадать под определенные статьи УК РФ (например, ст. 274 “Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети”, а если рассылается не реклама, а вирусная программа — то ст. 273 “Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ”).

Примечательно, что наиболее прогрессивные спамеры указывают: “рассылка осуществляется в соответствии с п. 4 ст. 29 Конституции и ч. 1 ст. 27 ФЗ “О связи”. Складывается впечатление, что сами они эти нормы никогда не читали, поскольку ст. 29 Конституции РФ говорит о праве распространять информацию “законным способом”. Как было показано выше, спам не является законным способом распространения информации. Что касается ст. 27 ФЗ “О связи”, то она закрепляет право передавать сообщения, а не распространять рекламу по сетям электрической связи.

К сожалению, пока у нас в стране не было судебного прецедента, который положил бы начало подобным разбирательствам и снизил бы активность спамеров. Примечательно, что в Сети уже давно блуждает письмо такого содержания:

Уважаемый!

Вы прислали на мой адрес электронной почты рекламное сообщение без моего согласия.

Своей рекламой Вы заблокировали получение других, исключительно важных для меня срочных сообщений. Чтобы разблокировать их, мне пришлось тратить деньги на дорогостоящие услуги связи для вынужденного получения Вашей совершенно не нужной мне рекламы.

Своими действиями Вы причинили мне имущественный вред.

Вы обязаны возместить этот вред в полном объеме (п. 1 ст. 1064 ГК РФ).

Кроме того, Вы нарушили мое личное неимущественное право на беспрепятственное получение информации по электронной почте (ст. 150 ГК РФ), помешав мне своевременно воспользоваться услугой электросвязи, которую я оплатил.

Своими действиями Вы причинили мне нравственные страдания — моральный вред, который также обязаны компенсировать в денежной форме (ст. 151, 1099 ГК РФ).

Имущественный вред и размер компенсации морального вреда я оцениваю в сумме, эквивалентной 50 USD.

Добровольно уплатив эту незначительную сумму, Вы будете избавлены от необходимости предстать перед судом в качестве ответчика, возмещать судебные расходы состоящие из государственной пошлины и расходов, связанных с рассмотрением дела: сумм, подлежащих выплате за проведение экспертизы, назначенной судом, вызов свидетелей, а также расходов, связанных с исполнением судебного акта.

Свое право требования с Вас возмещения имущественного вреда и добровольной компенсации морального ущерба я передал компании “ХХХ” (п. 1 ст. 382 ГК ГФ). Для перехода моих прав этой компании Вашего согласия не требуется (п. 2. ст. 382 ГК РФ).

Вам надлежит перевести сумму, эквивалентную $ 50 этой компании.

Реквизиты для платежа: …

Дату и сумму платежа, номер платежного сообщения прошу сообщить по электронной почте.

Если Вы в течение трех банковских дней не перечислите деньги, Вам будет предъявлен иск через Арбитражный суд Москвы (Hовая Басманная ул., 10), который неизбежно будет удовлетворен, что подтверждается прецедентами.

При вынесении решения суд руководствуется не только актами законодательства, но и обычаями делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ). К таким обычаям относятся общепринятые нормы работы в сети Интернет httр://www.ofisр.org/documents/ofisр-005.html.

В соответствии с этими нормами являются недопустимыми:

- рассылка множеству получателей или множественная рассылка одному получателю не согласованных предварительно сообщений электронной почты (п.1.1. Общепринятых норм в сети Интернет);

- несогласованная отправка электронных писем объемом более одной страницы или содержащих вложенные файлы (п. 1.2 Общепринятых норм в сети Интернет);

- несогласованная рассылка электронных писем рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения (п. 1.3 Общепринятых норм в сети Интернет);

- рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п. 1.7 Общепринятых норм в сети Интернет);

- использование собственных или предоставленных информационных ресурсов (почтовых ящиков, адресов электронной почты, страниц WWW и т. д.) в качестве контактных координат при совершении любого из вышеописанных действий, вне зависимости от того, из какой точки Сети были совершены эти действия (1.8 Общепринятых норм в сети Интернет).

В случаях Вашего отказа возместить вред, уклонения от ответа либо получения настоящей претензии, если сведений для подачи искового заявления недостаточно (полного наименования Вашей организации, ФИО предпринимателя, юридического адреса, собственников имущества организации, их домашних адресов), будут предприняты меры по Вашему розыску и установлению необходимых сведений путем обращений в регистрационную палату, налоговую инспекцию Министерства по налогам и сборам РФ, органы милиции.

Для Вашего розыска могут быть привлечены также на коммерческой основе специализированные фирмы.

Все расходы по Вашему розыску будут осуществлены исключительно за Ваш счет (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Доводы о том, что рекламировалась деятельность одного лица, а распространением рекламных сообщений без согласия получателей занималось другое, во внимание не принимаются. Лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно (часть первая ст. 1080 ГК РФ). Суд исходит из презумпции того, что рекламодатель и рекламораспространитель — одно и то же лицо. Кроме того, рекламодатель вправе предъявить рекламораспространителю регрессный иск либо привлечь его в качестве соответчика.

Реклама не должна распространяться способом, который осуществляется со злоупотреблением правом, влечет причинение имущественного вреда, нравственных страданий, нарушением неимущественных прав граждан. Эти требования установлены абзацем первым пункта 1 статьи 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации и Вы допустили их нарушение.

Всякая реклама, в которой допущены нарушения требований к способу ее распространения, установленном законодательством Российской Федерации, является ненадлежащей (ст. 2 Федерального Закона РФ “О рекламе”).

Hенадлежащая реклама, влечет административную ответственность в виде штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом (п. 1 ст. 31 Федерального Закона РФ “О рекламе”), который налагает территориальное управление Министерства РФ по антимонопольной политике по г. Москве и Московской области (ул. Болотная, 12).

В случае уклонения от добровольного возмещения вреда, Вы будете одновременно привлечены и к административной ответственности.

ДАТА

Подпись

Не считая нужным давать юридический анализ письма, следует отметить определенную эффективность подобных “страшилок” и даже случаи разового заработка на подобной деятельности. Если одни зарабатывают деньги спамом, то почему бы другим не зарабатывать деньги борьбой со спамом? Общество будет только благодарно (возможно, и тем и другим).

Вообще, борьбу со спамерами ведут и рядовые пользователи. Обычно это выражается в жалобах провайдеру отправителя, но бывают и более экстравагантные решения. В самом начале 2003 года по Сети блуждало письмо такого содержания:

Ура! В Москве появился бесплатный доступ в Интернет!

Настройки:

тел. ХХХ-ХХ-ХХ

login: gdata

pass: gdata

На пуле стоит автомат, отслеживающий тип звонка — если голосовой, Вас переключают на оператора, если модемный — автомат сам Вас переключит на модем.

Удачи!

 

Указанные телефоны принадлежали ранее казавшейся респектабельной организации, измучившей впоследствии Рунет объемами своих спамерских рассылок.

Надо признать, месть спамеру оригинальна и жестока. Но неэффективна, поскольку, звонки обрушились на рядовых сотрудников, а не на руководителя (заказчика рассылки).

В завершении раздела хочется привести небольшой юмористический фрагмент, найденный на просторах Всемирной паутины: Ученик ПТУ А. выиграл в суде дело против военкомата. Суть претензий А. сводилась к следующему: ему надоело, что из данного учреждения в его почтовый ящик регулярно поступает непрошенная корреспонденция, а именно повестки. Молодой человек терпел почти 10 месяцев, после чего решил обратиться в суд. Рассмотрев дело, суд вынес решение полностью удовлетворить иск. Во-первых, взыскать с военкомата компенсацию морального ущерба. Во-вторых, прекратить отправку непрошенной корреспонденции. В-третьих, снабдить все высылаемые документы, в т. ч. повестки, текстами типа: “Для отказа от дальнейшего получения данной рассылки отправьте письмо со словом UNSUBSCRIBE по следующему адресу…”.

(с) Антон Серго, юр.фирма «Интернет и Право», 2003.
Использование возможно только с согласия правообладателя.

перейти к оглавлению книги