Официальная позиция юридической фирмы "Интернет и Право"

Изменения в Законе "Об авторском праве и смежных правах", вступающие в силу 1 сентября 2006 года.

Согласно поправкам, внесенным в Закон РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее – Закон об авторском праве) Федеральным законом № 72-ФЗ, с 1 сентября 2006 г. автор получает новое право на доведение до всеобщего сведения, выражающееся в праве сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору. Аналогичные права появляются у исполнителя и производителя фонограмм. Данное правомочие внесено по примеру Договору ВОИС об авторском праве 1996 г., однако при этом допущены многочисленные ошибки, вызванные не учетом специфики терминологии и правовых конструкций, использующихся в российском законодательстве.

Среди них можно выделить следующие:

1) Неудачно само наименование вводимого правомочия в системе существующих в Законе об авторском праве правомочий. Доведение до всеобщего сведения не является в Законе об авторском праве способом использования произведения, характерным исключительно для Интернета, это вообще не способ использования произведения, а его результат. В частности, Закон об авторском праве определяет передачу в эфир как сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). По тому же типу составлено и определение сообщения для всеобщего сведения по кабелю;

2) Неудачна формулировка действия как “сообщения. Термин “сообщать” предполагает наличие активных действий пользователя с произведением, в действительности же лицо может, например, не предпринимая никаких активных действий, лишь открыть доступ к произведению, легально записанному на его компьютере;

3) В отличие от определений права на передачу в эфир и права на сообщение для всеобщего сведения по кабелю определение нового правомочия не содержит указания на одновременное распространение правомочия на показ, исполнение и передачу в эфир. Закон об авторском праве различает непосредственное и “вторичное” использование произведения, возникающее при новом открытии доступа к уже состоявшемуся использованию произведения (в виде его показа, исполнения, воспроизведенной фонограммы). Данный подход проводится в законе достаточно последовательно, что прослеживается в формулировках, используемых по тексту закона. В новых поправках это требование не соблюдено. В результате, при системном толковании Закона об авторском праве права авторов (и их правопреемников) будут ограничены;

4) Неудачен акцент на том, что произведение должно быть доступно любому лицу и в любом месте. При формальном толковании формулировки поправок следует прийти к выводу, что согласие автора (его правопреемника) требуется только в тех случаях, когда можно доказать, что при данном способе использования действительно любое лицо и действительно в любом месте могло получить доступ к данному произведению. Любые ограничения доступа выводит соответствующее использование из-под действия авторских прав. Вне его действия оказываются корпоративные и другие локальные сети и сайты с частично ограниченным доступом;

5) Неудачно указание на “интерактивный режим” доступа к произведению. Учитывая, что действующее российское законодательство не содержит такого понятия, нельзя было вводить в закон новый термин, от которого зависит возможность применения нового авторского правомочия, не давая ему определения. Это большое упущение авторов поправок. Отсутствие определения указанного термина способно сделать новое авторское правомочие неработоспособным. Кроме того, данное указание значительно ограничивает область действия правомочия.

Указанные ошибки влекут следующие последствия:

• для правообладателей: их права значительно ограничиваются, появляются новые способы использования произведения, формально не охваченные авторскими правами;
• для пользователей: границы действия авторских прав становятся весьма неопределенными, поскольку суды, вероятно, будут пытаться частично компенсировать ошибки в тексте закона своим толкованием. В то же время, лица, добросовестно использующие объекты авторских прав в Интернете, оказываются под угрозой быть обвиненными в нарушении авторских прав, если договор четко не предусматривает новое правомочие и действия, которые они могут совершать (например, включает ли соответствующее использование “интерактивный режим” и т.д.).

Кроме того, отсрочка с введением нормы о новом правомочии при отсутствии каких-либо переходных положений создает еще одну проблему. Поскольку Закон об авторском праве четко определил, какое авторское правомочие применяется к соответствующим отношениям, но не указал, что в переходный период должны действовать какие-то иные нормы, он тем создал ситуацию юридической неопределенности применительно к периоду, предшествующему вступлению нового правомочия в силу. С одной стороны, формально автор до 1 сентября 2006 г. использование произведения в Интернете стало свободным, с другой, учитывая вероятность “широкого” судебного толкования, пользователь оказывается в ситуации, когда у него нет четких ориентиров законности использования произведения.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 19 июня 2006 г. в п. 25 разъясняет, что использованием произведения должна признаваться запись произведения или объекта смежных прав в память ЭВМ с предоставлением по инициативе лица, совершившего запись, доступа к этому произведению или объекту смежных прав неопределенному кругу лиц. Можно предположить, что этот подход будет использоваться судами и в отношении использования произведений, имевшего место до 1 сентября
2006 г.

Таким образом, единственным явным положительным следствием введения с 1 сентября 2006 г. “права на доведение до всеобщего сведения” будет решение вопроса о том, какое правомочие автора охватывает использование произведений в Интернете. В части общих взаимоотношений правообладателя и пользователя ситуация не меняется – размещение произведений и объектов авторского будет требовать получения согласия правообладателя, как и в данное время. При этом во все соглашения с правообладателями должны быть внесены изменения, отражающие появление нового правомочия.

Касательно коллективного управления имущественными правами в период с 1 сентября 2006 года ситуация с формальных позиций изменится не слишком сильно, поскольку ст. 44 Закона об авторском праве оставляет список правомочий, в отношении которых могут действовать управляющие организации, открытым. С другой стороны, управляющая организация, осуществляющая управление правами на произведения и объекты смежных прав, должна указывать, в отношении каких правомочий она осуществляет управление, а, следовательно, новое правомочие должно быть указано в уставе организации, договорах с авторами, иностранными управляющими организациями и лицензиях, предоставляемых пользователям.

Особые сложности возникли в интерпретации изменений, внесенных в ст. 39 Закона, посвященную отдельным формам свободного использования фонограмм. В эту статью был внесен п. 1.1., согласно которому указанные в п. 1 случаи свободного использования фонограммы, не распространяются на доведение до всеобщего сведения фонограмм. Неудачная формулировка указанного пункта привела некоторых комментаторов к выводам, что общества по коллективному управлению авторскими и смежными правами с 1 сентября 2006 г. потеряли право на выдачу лицензии в отношении доведения до всеобщего сведения фонограмм. Но необходимо рассматривать данную статью в целом. В действительности, данная статья говорит только о случаях, когда между пользователем фонограммы и правообладателем или обществом по коллективному управлению авторскими и смежными правами нет договора о предоставлении права на использование такой фонограммы, а соглашение заключается только “постфактум”, применительно к определению условий выплаты вознаграждения за уже произошедшее использование. Соответственно, возможность заключения договора обществом по коллективному управлению авторскими и смежными правами с пользователем фонограммы никак не затрагивается изменениями в ст. 39, а, следовательно, лица, использующие фонограммы в Интернете, могут продолжать это делать на основании договора с обществом по коллективному управлению авторскими и смежными правами.

В остальном, возникает довольно много вопросов, которые будут осложнять как положение правообладателей, так и пользователей произведений. В то же время, в случае принятия четвертой части Гражданского кодекса значительная часть отмеченных выше ошибок будет устранена.