к оглавлению

ГЛАВА I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО ОКАЗАНИЮ ИНТЕРНЕТ-УСЛУГ

§1. Понятие Интернета

Конвергенция технологий, нивелирующая различия в технических устройствах, позволяет свободно обмениваться данными как между персональными компьютерами, так и между переносными компьютерными устройствами, сотовыми телефонами, бортовыми компьютерами автомобилей и так далее, что создает предпосылки для широких социальных коммуникаций нового типа, несущих качественное преобразование сферы услуг.

Данные предпосылки рассматриваются исследователями в связи с понятием информационного общества. Понятие информационного общества ("технотронное общество", "общество знания" и т.д.) появилось в середине двадцатого века и характеризовалось как общество, в котором ключевую роль играют услуги по получению, обработке и распространению информации, в отличие от общества индустриального, основу которого составляют процессы создания, распределения и перераспределения материальных благ.

Технологической базой информационного общества являются глобальные телекоммуникационные сети. Крупнейшей в мире телекоммуникационной сетью является сеть Интернет, которая, возникнув как средство связи для узкого круга специалистов, сравнительно быстро превратилась в массовое социальное явление. Это обусловило актуальность рассмотрения понятия Интернета не только с позиций технических наук как совокупности технических средств для обмена данными, но и с позиций социальных как совокупности общественных отношений по поводу использования международной телекоммуникационной сети.

В связи с тем, что в законодательстве России наличествует многообразие терминов, обозначающих сети по передаче данных, необходимо определить термин, наиболее точно описывающий сеть Интернет. Как правило, Интернет характеризуется как компьютерная сеть, однако такая характеристика не отражает современных тенденций объединения в сеть не только компьютеров, но и других устройств: сотовых телефонов, телевизионных приставок и т.п.

Термин "информационная сеть", который содержится в законодательстве России и иногда используется для обозначения Интернета, также видится не совсем удачным с учетом его достаточно широкой трактовки. Этот термин не уточняет ни форму передаваемой информации, ни передающих субъектов. Категорией "информационная сеть" могут охватываться как технические (телефонная, телеграфная и другие сети), так и социальные (агентурные, бизнес-сообщества и т.д.) образования, осуществляющие передачу информации.

Исходя из данных соображений, видится более правильным использовать термин "телекоммуникационная сеть" (от англ. термина, обозначающего сеть передачи данных - telecommunications network) в отношении Интернета.

Интернет с технической точки зрения представляет собой крупнейшую телекоммуникационную сеть, образованную путем объединения более десяти тысяч пятисот телекоммуникационных сетей различных типов. Такое объединение стало возможным за счет использования межсетевого протокола - TCP/IP, играющего роль своеобразного переводчика стандартов при передаче данных между разнотипными телекоммуникационными сетями.

Как отмечается в литературе, Интернет, будучи сетью для передачи информации, является средой обитания информационного общества, органично сплавляясь с общими тенденциями информатизации различных сторон общественной жизни.

Рассмотрение Интернета как средства обмена информацией неизбежно приводит к необходимости определения предмета обмена.

Понятие информации трактуется в науке неоднозначно, однако при его изучении можно выделить широкий и узкий подход к его определению. Информация в широком смысле присуща любой материи, по определению академика Глушкова В.М.: "…информация представляет собой меру неоднородности распределения материи и энергии в пространстве и во времени, меру изменений, которыми сопровождаются все протекающие в мире процессы…"

В узком смысле информация связывается с управлением, которое возникает только в высокоорганизованной материи. Так, в словаре русского языка Ожегов С.И. определяет информацию как сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, воспринимаемые человеком или специальным устройством, при этом сведения - это познания в какой-либо области, известия, сообщения, знания, представление о чем-либо.

Исходя из этого определения машиночитаемая информация (данные) представляет собой сведения об окружающем мире, его объектах, процессах и явлениях, представленные в форме, позволяющей провести их непосредственную машинную обработку (то есть данные находятся в двоичном виде и не нуждаются в преобразовании как, например, при сканировании изображения либо при оцифровке звука).

Таким образом, Интернет как телекоммуникационная сеть это средство передачи сведений об окружающем мире, его объектах, процессах и явлениях, объективированных в форме, позволяющей провести их непосредственную компьютерную обработку.

Комплексное рассмотрение понятия Интернета требует изучения генезиса Интернета как масштабной социотехнической системы, прошедшей путь от объединения нескольких десятков компьютеров до десятков миллионов.

История развития глобальной телекоммуникационной сети Интернет насчитывает около 40 лет. В 1969 году для обмена научной информацией между сотрудниками Агентства перспективных научных исследований при Министерстве обороны США (Advanced Research Projects Agency - ARPA) была создана компьютерная сеть ARPANET.

Примечательно, что в СССР за шесть лет до построения в США ARPANET - прообраза Интернета, существовал план создания Государственной сети вычислительных центров (ГСВЦ), однако, к большому сожалению, он не был реализован на практике, что лишило нашу страну возможного приоритета в данной области.

В США сеть ARPANET была построена с учетом обеспечения ее функционирования в период военных действий, что, в частности, отражалось в высокой надежности доставки сообщений при повреждении части узлов сети или даже при физическом уничтожении оборудования этих узлов. В случае поражения отдельных участков сети действующие узлы автоматически перенаправляли данные по функционирующим каналам связи. Такая надежность предназначалась для управления военным потенциалом США даже в случае ядерного удара.

Затем, на базе принципов, заложенных в основу построения этой сети, возник ряд разрозненных частных сетей, объединявших от нескольких единиц до десятков, реже - сотен персональных ЭВМ. Для передачи данных, как правило, использовались обычные и внутрифирменные телефонные линии.

Стандарты передачи данных в этих сетях сильно различались, из-за чего корректная передача информации между компьютерами, находящимися в разных сетях, была технически невозможной. В целях решения этой проблемы ARPA профинансировало разработку нового стандарта (протокола) межсетевой передачи данных (Transmission Control Protocol/Internet Protocol - Протокол управления передачей/Межсетевой протокол).

В конце 70-х годов начался процесс интеграции отдельных сетей, завершившийся к 1 января 1983 года включением в объединенную сеть самой ARPANET. Названием для этой объединенной сети послужило название протокола передачи данных "Интернет".

Такая интегрированная сеть стала развиваться огромными темпами. Как уже упоминалось, за последние 16 лет (с 1984 по 2001 год) количество компьютеров, подключенных к этой сети, увеличилось с одной тысячи до более чем ста миллионов компьютеров, т.е. в 100000 раз!

В настоящий момент сеть Интернет объединяет не только персональные компьютеры, но и целый спектр переносных устройств, от ноутбука размером с папку, до карманных и автомобильных компьютеров, а также сотовых телефонов. Если первоначально в качестве основного канала для передачи данных в рамках Интернета использовались телефонные линии, то в настоящий момент используются такие виды связи, как оптоволоконная, инфракрасная, кабельная, а также радиосвязь, в том числе с использованием спутников. Можно сказать, что на сегодняшний день для передачи данных в Интернете используется большинство видов каналов связи – от обычной телефонной линии до трансатлантического кабеля и группировок спутников.

Наряду с техническим прогрессом по мере увеличения массы пользователей Интернета стал играть роль социального фактора, что делает возможным включение проблем, с ним связанных, в предмет гуманитарных наук.

Исследователем Талимончик В.П. в диссертационной работе был проведен обзор процессов развития Интернета с социальных позиций и выделены четыре исторических этапа в развитии этой сети:

1. С середины 60-х до 1973 г. – этап становления Интернета на территории США (использование в военных целях, а также для обмена научно-технической информацией).
2. 1973- 1983 гг. – этап переориентации использования сети в мирных целях (первое международное подключение в 1973 г., подключение к ARPAnet сети Csnet, объединявшей несколько университетов, выделение в 1980 году военной компоненты в отдельную сеть Milnet).
3. 1983- 1986 гг. – этап объединения разрозненных сетей в единую глобальную сеть (завершился по инициативе Национального научного центра США объединением сети ARPAnet и NSFnet – сети, соединявшей шесть научных центров США).
4. С 1986 г. по настоящий момент – этап многофункционального развития.

К данным четырем этапам развития Интернета нужно добавить, по нашему мнению, еще один. Это этап коммерциализации Интернета, открывший возможность подключения к глобальной сети не только научных центров и государственных учреждений США и других стран, но и всех других организаций и частных лиц. Условной точкой отсчета данного этапа можно считать 1989 г., когда было разрешено первое подключение к Интернету коммерческой организации.

Именно после этого момента, в 90-х годах XX в., Интернет стал получать широкое распространение как общедоступная сеть для обмена компьютерной информацией по всему миру. Функционирующие на территории России сети Relcom, Sovam Teleport и другие постепенно влились в Интернет, начался рост количества русскоязычных сетевых информационных ресурсов.

Развитие Интернета порождало правовые проблемы, уровень которых был пропорционален степени его распространения.

Так, на первом этапе правовое регулирование осуществлялось на ведомственном уровне, поскольку основными пользователями сети были служащие Министерства обороны США.

На втором и третьем этапах, по мере расширения количества международных подключений к Интернету, возникла проблема правового регулирования трансграничной передачи данных, которая остается актуальной до настоящего времени и требует международно-правового регулирования вопросов сотрудничества государств по обеспечению ограничений и запретов на передачу определенных видов информации.

Особое внимание в данной проблеме вызывает вопрос защиты данных о личности, который нашел свое отражение в законодательстве США (Закон о личной сфере 1974 г.) и Европейских стран (Закон ФРГ о защите от злоупотребления данными о личности при обработке данных 1977 г. и др.), а также в Европейской конвенции о защите лиц в отношении автоматической обработки личных данных 1981 года.

Кроме этого, возникли и другие проблемы, которые являются обратной стороной свободного распространения данных в Интернете. Это проблемы охраны авторских прав, обеспечения информационной безопасности, предотвращения распространения информации, создающей угрозу для прав и законных интересов физических и юридических лиц, а также создающей угрозу для государственной безопасности, экономического и социального развития страны. Свободное распространение информации, ставшее своеобразным обычаем в Интернете, и сложность охраны авторских прав в новых условиях, вызвало к жизни взгляды зарубежных юристов о необходимости пересмотра или даже отмены авторских прав на произведения, находящиеся в Интернете.

С включением отношений, связанных с использованием Интернета, в сферу предпринимательской деятельности, возникла актуальность в защите инвестиций, направленных на оказание услуг посредством сети Интернет, разработку информационных ресурсов и компьютерных программ.

Данное проблемное поле требует колоссальной нормотворческой работы по определению круга отношений, подлежащих регулированию и подготовке эффективных правовых решений.

Автор абсолютно согласен с позицией Талимончик В.П., утверждающей, что проблемы нейтрализации негативных последствий использования Интернета должны решаться преимущественно правовыми средствами, как на международном, так и национальном уровнях.

При первом подходе к регулированию любых отношений, связанных с использованием Интернета, возникает вопрос о его правовой природе.

Как отмечает Малахов С.В., "...Интернет... может быть охарактеризован: как некая совокупность имущества, как общественное образование (Интернет-сообщество как совокупность пользователей Интернет), и, наконец, как совокупность информационных общественных отношений".

Исходя из этого, можно выдвинуть несколько гипотез о юридической природе данного феномена, предположив, что Интернет обладает признаками объекта или субъекта правоотношений, либо ни тем, ни другим, а представляет собой некую совокупность общественных отношений.

Рассмотрим Интернет в качестве объекта гражданского права. С такой точки зрения Интернет – это имущественный комплекс, отдельные вещи в котором находятся в собственности большого числа лиц.

По мнению Малахова С.В., "... по своей природе Интернет в своей целостности не может быть передан одним субъектом общественных отношений другому... Определение бытия Интернет каким-либо единоличным собственником... не представляется возможным. Следовательно, Интернет не может принадлежать кому-либо на праве собственности и не может быть объектом гражданского оборота".

На наш взгляд, в данном случае произошла подмена экономическими, фактическими категориями категорий юридических. Действительно, на сегодняшний день трудно себе представить, что все оборудование, поддерживающее функционирование Интернета, будет сконцентрировано в руках одного собственника, однако юридические препятствия к этому отсутствуют.

Кроме того, уже сегодня большая часть оборудования сетей связи, составляющих Интернет, сконцентрирована в ряде стран в собственности монополистов. Например, во Франции компании "Франс Телеком", "Сежетель-СФР" и "Буиг-Телеком" владеют всей инфраструктурой телефонной связи страны, составляющей основу Интернета, в Великобритании монополистом в области телекоммуникаций является "Бритиш Телеком", в России Компания "Ростелеком" обладает мощностями, обеспечивающими пропускание около 70% международного трафика и признана естественным монополистом в области международной электросвязи и т.д.

Признавая тот факт, что "Интернет... не принадлежит никому в отдельности", нельзя согласиться с принципиальной невозможностью для Интернета выступать в качестве объекта гражданского оборота и принадлежать одному собственнику.

Нужно подчеркнуть, что в данном случае речь идет не о признании возникновения в гражданском праве нового объекта, а о потенциальной возможности наличия у Интернета как разновидности имущественного комплекса признаков объекта права.

Интернет представляет собой совокупность имущества, используемого на основании договорных обязательств сообществом пользователей и операторов связи. Это позволяет рассмотреть вопрос о наличии у такого сообщества признаков субъекта правоотношений.

По мнению Якушева М.А., сообщество пользователей Интернета не имеет признаков юридического лица. Данный вопрос также изучался Малаховым С.В., который достаточно убедительно доказал отсутствие признаков юридического лица у сообщества пользователей Интернета (организационного единства, выделенного имущества, органов, способных представлять Интернет в суде и т.д.) К этому следует добавить и отсутствие признаков общественного объединения у сообщества пользователей Интернета.

В юридической литературе представлен ряд дефиниций Интернета, среди которых доминирует определение Интернета в качестве компьютерной или информационной сети. В рамках этой концепции Интернет рассматривается как единое информационное пространство, в котором протекают глобальные процессы социальных коммуникаций. Характеризуя Интернет как информационное пространство, отдельные исследователи говорят о нем как об особой сфере обитания общества или совокупности информационных общественных отношений в виртуальной среде.

В связи с этим необходимо рассмотреть категории "виртуальность", "виртуальная среда", и сопоставить ее с теми информационными процессами, которые протекают в глобальной телекоммуникационной сети Интернет.

Понятие виртуальности является одним из понятий, вызванных к широкому употреблению в последние 3- 4 года в связи с распространением компьютерных технологий. Данный термин нередко употребляется в средствах массовой информации, научных статьях и выступлениях ученых и общественных деятелей. Появились и такие взаимосвязанные с ним словосочетания, как виртуальное сообщество, виртуальный офис и даже виртуальный бюджет и виртуальная одежда и т.п.

Сложность явления вызвала разные точки зрения на проблему виртуальности или виртуальной реальности, которые могут быть поделены в самом общем виде на три группы.

К первой группе можно отнести понимание термина "виртуальность" как синонима потенциальной возможности либо, в отрицательном смысле, иллюзорности, близкое к буквальному значению латинского слова virtus - сила, способность, могущий.

Именно так термин "виртуальность" уже давно используется в физике для обозначения мнимости, вероятности существования частиц, экспериментальное доказательство наличия которых невозможно.

Ко второй группе относится точка зрения на виртуальность как термин, во многом синонимичный термину "электронный", "компьютерный". В этом смысле говорят о виртуальной библиотеке, музее, представительстве и других аналогах организаций, предоставляющих информацию в электронном виде по каналам электросвязи (сети Интернет, локальной сети и т.д.).

К третьей группе относится подход к виртуальности, как к совокупности программно-технических средств имитации пространства и поведения в нем субъектов, создания у человека иллюзии нахождения в моделируемом компьютером пространстве. Иными словами, под виртуальностью подразумевается: "…трехмерное, компьютером генерируемое, имитационное окружение, предъявляемое пользователю в реальном времени его поведения".

Такая трактовка виртуальности получила поддержку в массовой и, прежде всего, молодежной культуре. Появились популярные произведения о виртуальных реальностях - имитационных окружениях, формируемых компьютером.

С данных позиций компьютерная виртуальная реальность - это "…созданная искусственными средствами аудиовизуальная (и воздействующая на иные органы восприятия, т.е. расширяющая сферу своего воздействия) смысловая среда, которая выдается или принимается субъектом ее воздействия за подлинную или близкую к подлинной"

Таким образом, основываясь на данных определениях виртуальности, трудно согласиться с мнением Малахова С.В., определившего Интернет как среду обитания субъектов общества, где последние вступают в виртуальные отношения.

В Интернете происходит в основном обмен документами, содержащими текстовую и графическую информацию, тогда как технология виртуальной реальности подразумевает обмен видеоинформацией о действиях субъектов в моделируемом компьютером пространстве.

Соответственно, с технической точки зрения, в Интернете на сегодняшний момент невозможно массовое распространение виртуальной реальности и создание единого виртуального пространства. Вместе с тем, дальнейшее развитие технологий может привести в будущем к возникновению глобальных виртуальных пространств, которые будут представлять собой среду обитания определенных социальных групп. Однако это дело не столь близкого будущего, поскольку потребует обновления технической базы Интернета по всему миру.

Более правильное определение понятию Интернет дано, по нашему мнению, исследователем Талимончик В.П. Она предложила с учетом признаков, имеющих значение для правового регулирования, определить Интернет как "...комплексный предмет правового регулирования, объединяющий разнообразные общественные отношения в единой социально-технической системе, созданной в процессе развития глобальной компьютерной сети и предназначенной для осуществления массовой информации и коммуникации".

Признавая определенную ценность данного определения, все же нельзя согласиться с определением Интернета только как совокупности общественных отношений, так как в этом случае один аспект – социальный, подменяет собой все явление, носящее, как справедливо отмечено Талимончик В.П., социально-технический характер.

Проводя аналогию между Интернетом и другими сетями связи, можно увидеть, что, например, функционирование сети телефонной связи также подразумевает наличие технологической базы и совокупности общественных отношений по поводу оказания и использования услуг телефонной связи. Однако вряд ли можно признать телефонную сеть предметом правового регулирования, объединяющим общественные отношения в телефонной сети.

По нашему мнению, более верно рассматривать Интернет как техническую систему, учитывая, но не включая в это понятие совокупность общественных отношений по поводу обмена данными. При таком рассмотрении можно выделить следующие признаки указанной категории:

1. Как технологическая система, обеспечивающая обмен информацией между компьютерными устройствами, Интернет представляет собой разновидность сети электросвязи.
2. Одной из особенностей Интернета, придающей ему, наряду с другими признаками, уникальность по сравнению с другими сетями электросвязи, является то, что он имеет глобальный, международный характер.
3. Интернет открыт для пользования всем физическим и юридическим лицам, то есть представляет в настоящий момент сеть связи общего пользования.
4. Перечисленные выше признаки, хотя и отграничивают Интернет от большинства других сетей связи, но все же недостаточны для определения его различий с другими международными сетями электросвязи, такими, например, как телефонная или телеграфная. Ключевым отличием в данном случае будет то, что сеть Интернет предназначена для передачи машиночитаемых сообщений (данных).

Указанные выше признаки позволяют сформулировать понятие Интернета как международной сети электросвязи общего пользования, предназначенной для обмена машиночитаемыми сообщениями (данными), т.е. сведениями об окружающем мире, его объектах, процессах и явлениях, объективированных в форме, позволяющей провести их непосредственную машинную обработку. Иными словами Интернет представляет собой международную телекоммуникационную сеть общего пользования.

В связи с данным определением необходимо уточнить, что под машинной обработкой понимается не только обработка информации с помощью персональных или промышленных компьютеров, но и с помощью других программируемых устройств, способных получать данные и преобразовывать их в форму, доступную для непосредственного восприятия информации человеком (например, мобильные телефоны, специальные телевизионные приставки WebTV и т.д.).

§2. Правовые проблемы, связанные с оказанием Интернет-услуг

Развитие информационного общества, информатизация различных областей деятельности порождает актуальность правовых исследований новых общественных отношений, возникающих и изменяющихся под влиянием данных экономико-социальных процессов.

Массовое использование трансграничных телекоммуникационных сетей, объединенных в Интернет, в том числе для ведения предпринимательской деятельности, оказания информационных услуг, выполнения работ по сбору и обработке информации, сделало актуальными вопросы правового регулирования общественных отношений, связанных с пользованием телекоммуникационной сетью Интернет. Основная часть этих отношений представляет собой услуги, оказываемые с использованием Интернета.

Правовые проблемы, связанные с различными сторонами формирования и развития информационного общества, информатизации исследовались в работах Агешина Ю.А., Бачило И.Л., Батурина Ю.М., Венгерова А.Б., Волокитина А.В., Волчинской Е.К., Карелиной М.М., Копылова В.А., Кристального Б.В., Курило А.П., Малахова С.В., Мелюхина И.С., Морозова А.В., Наумова В.Б., Нисневича Ю.А., Новикова Д.Б., Нестерова Ю.М., Рассолова М.М., Савельевой И.В., Снытникова А.А., Талимончик В.П., Терещенко Л.К., Финько О.М., Шерстобитова А.Е. и других.

В отечественной юридической науке отношения, связанные с оказанием Интернет-услуг, исследованы фрагментарно.

Ряд авторов посвятили свои работы отдельным проблемам правовой охраны объектов авторских прав, доступных пользователям Интернета.

Анализ данных работ показывает, что их авторами выявлены, в основном, процессуально-правовые проблемы обнаружения и доказывания фактов нарушения авторских прав при размещении информации в Интернете.

Решение проблем доказывания факта неправомерного использования объекта авторских прав возможно путем представления сервера (компьютера, на котором хранится сайт), но его экспертиза позволит лишь установить содержание сайта на сегодняшний момент и не докажет, что та же информация была на сайте и ранее, в момент предполагаемого нарушения прав автора.

Весьма ограниченные возможности доказывания предоставляют и так называемые log-файлы сервера, где отмечаются операции чтения и записи данных. Дело в том, что они фиксируют только имя файла, например, размещенного на сайте, и не фиксируют его содержания. Соответственно, ответчик может заявить, что раньше под этим именем был файл с одним содержанием, а теперь совсем другой.

В частности, в деле о нарушении авторских прав издательством "Познавательная книга-плюс" постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 марта 2000 г., рассматривавшего дело в кассационной инстанции, все предыдущие судебные акты по делу были отменены и дело направлено на новое рассмотрение в силу того, что истцу, несмотря на представление log-файлов, не удалось доказать суду принадлежность авторства на спорные тексты конкретному лицу, а также наличие этих текстов на сайте до их опубликования издательством.

В литературе предлагалось также использовать для фиксации информации, расположенной на сайте, Web-депозитарии, то есть независимое хранилище информации с сайтов. При этом в роли хранителей соответствующей информации будут выступать негосударственные организации, заключившие договор с владельцем сетевого информационного ресурса (сайта).

Однако данный метод вызывает сомнения, поскольку удостоверение фактов осуществляет лицо, не уполномоченное на такие действия и, кроме того, получающее плату за такое удостоверение.

Все это позволяет говорить о необходимости поиска других средств получения доказательств наличия определенной информации в Интернете.

Автором настоящей работы на основе изучения характеристик сетевых информационных ресурсов предложено осуществлять их депонирование в качестве программ для ЭВМ или баз данных в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем.

Другой проблемой, которая возникает при оказании Интернет-услуг, является проблема правового регулирования исключительных прав на сетевой адрес (доменное имя), который идентифицирует сетевой информационный ресурс, и соотношение этих прав с правами на товарный знак и фирменное наименование.

Следует сразу подчеркнуть, что юридический статус доменных наименований в России пока не определен, однако прослеживается его тесная связь с правами на товарные знаки и фирменные наименования, так как доменные имена выполняют схожие функции, что позволяет рассматривать их как средства индивидуализации сетевого информационного ресурса (сайта).

Другими проблемами, ставшими предметом исследования правоведов в связи с повсеместным распространением компьютерной обработки данных и передачей их по каналам телекоммуникационных сетей, стала защита персональных данных, обеспечение права граждан на получение информации из Интернета, в том числе правовой информации и информации о деятельности государственных органов, предотвращение распространения сведений, несоответствующих действительности, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждан либо юридических лиц, оскорбительных и клеветнических сведений, а также пропаганды, направленной на разжигание национальной, расовой и религиозной розни, насильственное изменение конституционного строя с использованием Интернета, электронного документооборота, электронной цифровой подписи, заключения сделок в электронной форме, решения вопросов налогообложения, регулирование отношений по поводу осуществления безналичных платежей с использованием телекоммуникационных сетей. Также изучалась информационная безопасность государства и граждан в сфере несанкционированного доступа к компьютерной информации с использованием телекоммуникационной сети, внесение несанкционированных изменений или уничтожение информации, распространение вредоносных программ, вопросы юрисдикции для юридических фактов, связанных с пользованием трансграничной телекоммуникационной сетью Интернет, проблемы применения телекоммуникационных сетей для судопроизводства, специфика гражданских правоотношений по поводу использования Интернета. Поднимались вопросы возможности распространения правовых норм, регулирующих деятельность средств массовой информации, на сетевые информационные ресурсы.

Следует отметить, что при рассмотрении отношений по использованию Интернета необходимо учитывать их сложный субъектный состав, обусловленный участием в отношениях операторов связи. К примеру, доступ пользователя к информационному ресурсу осуществляется, как правило, путем обращения к оператору связи, с которым он состоит в договорных отношениях, с запросом на определенную информацию. После автоматизированной обработки запроса оператор связи получает данные от другого оператора, разместившего информационные ресурсы на своем оборудовании. Таким образом, возникают информационные общественные отношения между пользователем связи, операторами связи и владельцем сетевого информационного ресурса.

Сложность субъектного состава указанных отношений также может заключаться в том, что они часто имеют иностранный элемент, причем пользователь связи, операторы связи и владелец сетевого информационного ресурса нередко находятся под юрисдикцией различных государств.

Передаваемые в результате использования Интернета данные относятся как к информации в гражданско-правовом смысле, так и к объектам авторского права и средствам индивидуализации, т.е. объектам интеллектуальной собственности.

В заключении нужно отметить, что большинство публикаций, посвященных правовым проблемам использования Интернета, носят постановочный характер, сигнализируя о наличии тех или иных правовых проблем с указанием на невозможность использования существующих законодательных актов и необходимости внесения изменений в законодательство.

Вместе с тем, несмотря на охват российскими исследователями многих правовых проблем, связанных с отношениями по поводу использования Интернета, практически не получили должного освещения вопросы обязательственных отношений, их юридическая характеристика и виды.

§3. Развитие российского законодательства, регулирующего оказание Интернет-услуг

Категория "Интернет" стала использоваться в российском законодательстве с 1997 года, первоначально в связи с привлечением каналов Интернета для информирования общественности государственными органами.

Так, приказом Минздрава России от 24.02.1997 г. № 57 был создан Федеральный информационный центр "Медицинский Интернет" для непрерывного изучения и регистрации отечественных и зарубежных медицинских информационных ресурсов сети Интернет, а также информирования о них медицинской общественности (пункт 2.3. Приказа).

Позднее вопросы, касающиеся Интернета, стали называться при определении компетенции федеральных министерств, в частности, Министерства РФ по связи и информатизации, а также Министерства науки и технологий РФ.

В Положении о Министерстве РФ по связи и информатизации отражено, что данное Министерство, кроме общего регулирования в сфере связи и информатизации, "...организует работу по распределению адресного пространства российского сегмента сети Интернет" (подпункт 25 пункта 6 Положения).

В соответствии с Положением о Министерстве науки и технологий РФ указанное Министерство "... разрабатывает по согласованию с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и в установленном порядке осуществляет меры по развитию и использованию российского сегмента сети Интернет в научно-технической и научно-образовательной сферах..." (подпункт 105 пункта 5 Положения).

До настоящего момента категория "Интернет" и производные от нее не отражены в федеральных законах РФ. Однако это не означает отсутствия законодательной базы для регулирования отношений по поводу этой международной сети электросвязи на территории России.

Как отмечает Талимончик В.П., - "Само существование международного... обмена данными связано с реализацией свободы каждого человека искать, получать и распространять информацию любыми средствами независимо от государственных границ..."

Фундамент правового регулирования этой свободы заложила Конституция, закрепив такие основополагающие положения, как право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (часть 4 статьи 29).

Конституцией также закреплены гарантии единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, свобода экономической деятельности (часть 1 статьи 8); признание идеологического многообразия в Российской Федерации (часть 1 статьи 13), гарантии свободы слова и мысли, свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества; гарантии свободы совести, включая право распространять религиозные и иные убеждения (статья 28); права каждого на личную и семейную тайну, тайну переписки и иных сообщений, ограничение которых допускается только на основании судебного решения (статья 23), запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (статья 24); запрет пропаганды или агитации, возбуждающей социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду, запрет пропаганды расового, национального, религиозного или языкового превосходства и другие.

Основополагающие нормы также содержатся в международных договорах России, которые являются в силу пункта 4 статьи 15 составной частью нашей правовой системы и имеют приоритет по юридической силе перед национальным законодательством.

Российская Федерация ратифицировала Федеральным законом от 30 марта 1995г № 37-ФЗ Устав и Конвенцию Международного союза электросвязи, подписанную в Женеве 22 декабря 1992 года. Осуществление связи с помощью Интернета и других телекоммуникационных сетей подпадает под определение электросвязи, данное в Уставе Международного союза электросвязи. В его пункте 1012 зафиксировано, что электросвязь это "… любая передача, излучение или прием знаков, сигналов письменного текста, изображений и звуков или сообщений любого рода по проводной, радио-, оптической или другим электромагнитным системам".

Устав международного союза электросвязи предусматривает следующие положения:

1. Государство обязано обеспечить передачу сообщений от населения при помощи международной службы общественной корреспонденции с предоставлением по каждой категории корреспонденции одинаковых условий обслуживания, тарифов и гарантий без предоставления какого-либо приоритета или предпочтений (статья 33 Устава).

2. Государство вправе прервать любую "… частную электросвязь, которая могла бы представлять угрозу безопасности государству или противоречить его законам, общественному порядку или правилам приличия" (статья 34 Устава).

3. Государство вправе прекращать службу международной электросвязи вообще или для отдельных видов электросвязи, либо корреспонденций с немедленным уведомлением других членов Союза международной электросвязи (статья 35 Устава).

4. Не принимается никакая ответственность "…по отношению к пользованию службами международной электросвязи, в частности, в отношении претензий по возмещению убытков" (статья 36 Устава).

5. Принимаются меры для сохранения тайны международных сообщений, с резервированием за государством права передавать эти сообщения компетентным властям во исполнение внутреннего законодательства либо международных соглашений (статья 37 Устава).

Данные положения являются базовыми при изучении правового статуса общедоступных сетей электросвязи, в том числе международной сети Интернет.

Другим международным актом, определяющим принципиальный подход России к политике развития и правового регулирования процессов информатизации, среди которых ведущим следует признать процесс расширения доступности и информационной наполненности сети Интернет, является Окинавская хартия глобального информационного общества, принятая на совещании "Стран восьмерки" 22 июля 2000 года.

Данная Хартия провозглашает принципы, направленные на ликвидацию международного разрыва в области информации и знаний (цифрового разрыва) - принцип содействия развития конкуренции в телекоммуникационной сфере, защиты прав интеллектуальной собственности на информационные технологии, развитие трансграничной электронной торговли в контексте жестких рамок Всемирной торговой организации (ВТО), продолжение практики освобождения электронных переводов от таможенных пошлин до тех пор, пока она не будет рассмотрена вновь на следующей министерской конференции ВТО, развитие механизма защиты частной жизни потребителя, а также электронной идентификации, электронной подписи, криптографии и других средств обеспечения безопасности и достоверности операций.

Рядом международных соглашений предусматривается информационный обмен путем передачи данных. Это, в частности, заключенное в рамках Содружества Независимых Государств Соглашение об обмене экономической информацией от 26 июня 1992 г., Соглашение о межгосударственном обмене научно-технической информацией от 26 июня 1992 г., Соглашение об обмене правовой информацией от 21 октября 1994 г. и др.

Кроме этого, сотрудничество по развитию трансграничных коммуникаций предусматривается двухсторонними договорами Российской Федерации. Среди них Соглашения о сотрудничестве в области информации и вычислительной техники с Правительством Французской Республики от 15 февраля 1996 г., Правительством Республики Беларусь от 27 февраля 1996 г., Правительством Республики Куба от 6 марта 1996 г. и др.

Помимо Конституции и норм международных договоров, отношения, связанные с использованием Интернет и оказанием Интернет-услуг, регулируются нормами о создании, передаче, обработке и хранении информации. Основной массив данных норм сгруппирован в законодательных актах об обмене информацией, создании информационных ресурсов и предоставлении на их основе услуг (включая регулирующие деятельность архивов и предоставление обязательных экземпляров информационных ресурсов), о связи, о праве интеллектуальной собственности, о средствах массовой информации.

Кратко рассмотрим основные законодательные акты, содержащие нормы, регулирующие отношения, связанные с оказанием Интернет-услуг.

1.Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" посвящен регулированию отношений по формированию и использованию информационных ресурсов на основе создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, распространения и предоставления потребителю документированной информации; созданию и использованию информационных технологий и средств их обеспечения, а также защите информации, прав субъектов, участвующих в информационных процессах и информатизации.

Указанный Закон призван играть системообразующую роль при развитии законодательства об обработке, хранении, передаче информации, создании и применении информационных технологий, информационной безопасности и т.д. В нем определены понятия информации, документированной информации (документа), информационных процессов, информационных систем и ресурсов и другие базовые категории, закреплено право собственности на информационные ресурсы, информационные системы, технологии и средства их обеспечения.

Отдельная глава Закона посвящена информационным ресурсам - отдельным документам и отдельным массивам документов, в том числе находящимся в информационных системах, определяемых как организационно упорядоченные совокупности документов (массивов документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи (статья 1 Закона).

В данной главе устанавливается порядок документирования информации для включения ее в состав информационного ресурса (статья 5 Закона), право собственности на информационные ресурсы (статья 6 Закона), состав государственных информационных ресурсов (статья 7 Закона), порядок обязательного предоставления документированной информации органам государственной власти (статья 8 Закона), порядок отнесения отдельных информационных ресурсов к общероссийскому национальному достоянию (статья 9 Закона), категории доступа к информационным ресурсам (статья 10 Закона).

По категориям доступа рассматриваемый Закон делит информационные ресурсы на общедоступные и ограниченного доступа. Документированная информация ограниченного доступа дифференцируется на конфиденциальную информацию и информацию, отнесенную к государственной тайне (пункт 2 статьи 10).

Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" относит персональные данные к категории конфиденциальной информации и устанавливает требование о закреплении перечней этих данных в федеральном законе (пункт 1 статьи 11 Закона). Деятельность негосударственных организаций и частных лиц, связанная с обработкой и предоставлением пользователям персональных данных, признается подлежащей обязательному лицензированию (пункт 4 статьи 11 Закона).

Упомянутый Закон устанавливает важное для пользователей Интернет-услуг положение о том, что риск использования информации, полученной из несертифицированной системы, лежит на пользователе информации (пункт 3 статьи 22 Закона).

2. Федеральный закон от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене" принят с целью создания условий для эффективного участия России в международном информационном обмене, а также для защиты интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, защиты интересов, прав и свобод физических и юридических лиц при международном информационном обмене (статья 1 Закона).

Данный Закон определяет правовой режим участия в международном информационном обмене и ответственность при осуществлении такого обмена. Объектами международного информационного обмена признаются: документированная информация, информационные ресурсы, информационные продукты и услуги (действия субъектов по обеспечению пользователей информационными продуктами). При этом под информационным продуктом (продукцией) понимается документированная информация, подготовленная в соответствии с потребностями пользователей и предназначенная или применяемая для удовлетворения потребностей пользователей (статья 2 Закона).

По аналогии с Федеральным законом "Об информации..." в Федеральном законе "Об участии в международном информационном обмене" закреплены общие перечни общедоступной информации и информации с ограниченным доступом, вывоз которой может быть ограничен законодательством России (статьи 7 и 8 Закона).

В силу Закона (статья 9), собственники или владельцы средств международного информационного обмена при обнаружении нештатных режимов функционирования средств международного информационного обмена, то есть при возникновении ошибочных команд, а также команд, вызванных несанкционированными действиями обслуживающего персонала или иных лиц, либо ложной информации, должны своевременно сообщить об этом в органы контроля за осуществлением международного информационного обмена и собственнику или владельцу взаимодействующих средств международного информационного обмена, в противном случае они несут ответственность за причиненный ущерб.

Данное положение устанавливает ответственность операторов связи за ущерб, возникший в силу технического сбоя на сети связи или передачи ложной информации.

Согласно статье 19 рассматриваемого Закона в случае противоправных действий при осуществлении международного информационного обмена он может быть приостановлен на любой стадии на срок до двух месяцев федеральными органами исполнительной власти или органами исполнительной власти субъектов РФ в пределах своей компетенции, определяемой законодательством РФ.

Изучение Федерального закона "Об участии в международном информационном обмене" с точки зрения урегулирования им отношений по обмену информацией в международных сетях электросвязи, позволяет говорить о рамочном характере его положений.

Как указывал Копылов В.А., Федеральный закон "Об участии в международном информационном обмене" касается вопросов международного обмена информацией на материальном носителе. Его норм недостаточно для регулирования обмена информацией в телекоммуникационных сетях, что требует его дополнения или принятия отдельного федерального закона.

3. Закон РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г. № 2124-I) регулирует отношения, связанные с поиском, получением, производством и распространением массовой информации. Под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.

В силу статьи 24 данного Закона, "Правила, установленные настоящим Законом для радио- и телепрограмм, применяются в отношении периодического распространения массовой информации через системы телетекста, видеотекста и иные телекоммуникационные сети, если законодательством Российской Федерации не установлено иное". Эта норма позволяет говорить о распространении на отношения по поводу передачи данных в телекоммуникационных сетях, в том числе в Интернете, законодательства о средствах массовой информации.

4. Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ "О рекламе" регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации. Реклама понимается в Законе как "...распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц..." (статья 2).

Реклама должна быть распознаваема именно как реклама без специальных знаний или применения технических средств непосредственно в момент ее предъявления независимо от формы или средства ее распространения (статья 5 Закона).

Особое внимание обращает на себя пункт 3 статьи 13 Закона, устанавливающий, что "При платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента", позволяющий сделать вывод о неправомерности навязывания рекламы при компьютерном обслуживании в виде оказания Интернет-услуг.

5. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. № 5351-I регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), а также фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права).

Закон распространяет авторское право на произведения науки, литературы и искусства, представляющие собой произведения искусства, существующие в какой-либо объективной форме независимо от способа их выражения, что позволяет применять нормы данного Закона к отношениям, связанным с созданием и использованием произведений, объективированным в виде записи в памяти компьютера, подключенного к сети Интернет.

Из сферы охраны авторским правом исключаются "...идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты..." (статья 6 Закона), "официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы... сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер" (статья 8 Закона).

6. Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября 1992 г. №3523-I урегулировал авторское право на объективную форму представления и организации совокупности данных (база данных), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью электронных вычислительных машин (далее - ЭВМ), а также на совокупность данных и команд (программы), предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата (статья 1 Закона).

В соответствии с Законом распространение программы для ЭВМ или базы данных может осуществляться путем предоставления доступа к "...воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ или базе данных, в том числе сетевыми или иными способами..." (статья 1 Закона).

Положения данного Закона распространяются на любые программы или базы данных, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме (пункт 3 статьи 3), независимо от назначения и достоинства этих программ или баз данных (пункт 1 статьи 3). Исходя из этого, совокупность данных, находящихся в информационном ресурсе, доступном в Интернете, можно признать базой данных. Если в состав информационной системы входят также компоненты по компьютерной обработке данных, то эти компоненты являются программами для ЭВМ.

7. Федеральный закон "О связи" от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ, регламентирует отношения в области связи, осуществляемой под юрисдикцией России, том числе отношения по предоставлению услуг связи с помощью сетей электросвязи путем обмена информацией между компьютерами (ЭВМ).

Закон определяет электрическую связь (электросвязь) как всякую передачу или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам (статья 2 Закона). Услуги связи при этом являются продуктом деятельности "...по приему, обработке, передаче и доставке... сообщений электросвязи" (статья 2 Закона).

При разработке, создании и эксплуатации сетей связи операторы связи обязаны оказывать содействие и предоставлять соответствующим органам, возможность осуществлять оперативно-розыскные мероприятия на сетях связи (статья 14 Закона).

Вместе с тем, данным Законом предусмотрено право пользователей связи на равных условиях передавать сообщения по сетям электрической и почтовой связи (статья 27 Закона) с соблюдением тайны связи (статья 32 Закона). Ознакомление с сообщениями электросвязи, получение сведений о них и иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения (часть 3 статьи 32).

Федеральный закон "О связи" представляет собой базовый нормативный акт, предполагающий принятие нормативно-правовых актов по отдельным категориям услуг связи. В настоящий момент принят Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ "О почтовой связи", утверждены Правила об оказании услуг телефонной связи, Правила предоставления услуг телеграфной связи.

Учитывая распространение и роль Интернет-услуг, следует согласиться с мнением Талимончик В.П., полагающей, что данному виду услуг тоже должен быть посвящен отдельный нормативно-правовой акт.

Кроме федеральных законов, содержащих значительное число норм, применимых к отношениям по оказанию Интернет-услуг, ряд федеральных законов включает в себя отдельные нормы, относящиеся к данной сфере.

Так, ГК РФ закреплен статус информации как объекта гражданского права (статья 128 ГК РФ), установлены общие положения о сделках (глава 9 ГК РФ), об обязательствах (глава 21- 26 ГК РФ), правила о возмездном оказании услуг (глава 39 ГК РФ), ответственности и т.д.

Данные положения охватывают немалую часть круга общественных отношений по поводу оказания Интернет-услуг, но имеют и пробелы. Один из таких пробелов - отсутствие правил, позволяющих установить место и время (момент, когда обязательство считается исполненным), где и когда должна быть оказана информационная услуга, что играет особую роль при оказании таких услуг посредством Интернета для определения законодательства, подлежащего применению, и налогообложения.

Исходя из написанного выше видно, что действующим законодательством на уровне федеральных законов урегулирована большая часть вопросов, связанных с Интернет-услугами, в том числе определен статус информационных ресурсов, компьютерных программ и баз данных, доступ к которым осуществляется посредством сети, регламентированы общие начала оказания услуг связи и информационных услуг, обязательств по передаче объектов интеллектуальной собственности.

Вместе с тем, остаются законодательные пробелы, а также трудности в применении отдельных положений законов, созданных до современного развития общественных отношений по поводу международной сети электросвязи Интернет и не учитывающих их специфики.

В таких условиях важнейшую роль начинают играть официальные разъяснения по поводу применения отдельных нормативных актов к отношениям, складывающимся в связи с использованием Интернета. Нередко такие разъяснения носят спорный характер, подтверждая необходимость законодательной регламентации тех или иных вопросов. Например, в письме МНС РФ от 11 мая 2000 г. № ВГ-6-02/361@ "О порядке налогообложения организаций, размещающих периодические издания в сети Интернет" указывается, что "...В отношении организаций, распространяющих периодические издания в сети Интернет, отсутствует требование об обязательном получении свидетельства о регистрации в качестве средства массовой информации" и далее сообщается, что такие организации могут быть зарегистрированы как СМИ в добровольном порядке, хотя Законом РФ "О средствах массовой информации" не предусмотрен такой порядок. Если у издания есть признаки средства массовой информации, то оно подлежит обязательной регистрации, если нет, то оно не подлежит регистрации. Законом освобождены от регистрации лишь средства массовой информации, перечисленные в статье 12 Закона РФ "О средствах массовой информации":

- учрежденные органами законодательной, исполнительной и судебной власти исключительно для издания их официальных сообщений и материалов, нормативных и иных актов;

- периодические печатные издания тиражом менее одной тысячи экземпляров;

- радио- и телепрограммы, распространяемые по кабельным сетям, ограниченным помещением и территорией одного государственного учреждения, учебного заведения или промышленного предприятия, либо имеющим не более десяти абонентов;

- аудио- и видеопрограммы, распространяемые в записи тиражом не более десяти экземпляров.

Как видно, для средств массовой информации, распространяющих свою продукцию в Интернете, здесь нет исключений, однако фактически невозможно добиться исполнения норм о всеобщей регистрации информационных ресурсов, находящихся в Интернете, поэтому на практике МПТР России не требует обязательной регистрации средств массовой информации, распространяющих массовую информацию в Интернете. Здесь налицо необходимость корректировки норм Закона РФ "О средствах массовой информации", о чем неоднократно писалось в литературе.

Среди других разъяснений, восполняющих недостаточное отражение в нормативно-правовых актах отношений по поводу оказания Интернет-услуг, следует назвать письмо Департамента налоговой политики Минфина РФ от 26 июля 2000 г. № 04-02-05/2 "Об отнесении расходов по разработке, созданию и ежемесячному обслуживанию рекламного Web-сервера в сети Internet на расходы по рекламе и включения их в себестоимость продукции (работ, услуг) для целей налогообложения", а также письмо Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 20 января 2000 г. № ИБ-02/229 "О возможных мошеннических схемах при торговле ценными бумагами с использованием сети Интернет".

Наряду с федеральными законами, регулирование рассматриваемых общественных отношений осуществляется подзаконными нормативными актами, среди которых можно выделить постановления Правительства РФ, приказы и иные нормативные акты Министерства Российской Федерации по связи и информатизации (ранее - Госкомвязи России), акты других министерств и ведомств.

На основании распоряжения Правительства РФ от 12 февраля 2001 года № 207-р разработана Федеральная целевая программа "Электронная Россия на 2002- 2010 годы", предусматривающая формирование эффективной нормативно-правовой базы информационных и коммуникационных технологий на основе законов прямого действия, содействие инфраструктуре доступа к телекоммуникационным сетям, создание сетей связи для обеспечения работы органов власти и их взаимодействия с населением. Общий объем финансирования, предусмотренный данной Программой, составляет 76150 млн. рублей (в ценах 2001 года). В рамках Программы запланировано проведение экспертизы действующей предметной нормативной базы (включая ведомственные нормативные акты) и разработка Концепции развития законодательства в области социально-экономических приложений информационных технологий, совершенствование процессуального законодательства в области использования информационных и коммуникационных технологий в судебном процессе и другие мероприятия.

Как уже упоминалось в настоящей работе, постановлениями Правительства РФ определена компетенция Министерства Российской Федерации по связи и информатизации по распределению адресного пространства российского сегмента сети Интернет (подпункт 25 пункта 6 Положения о Министерстве Российской Федерации по связи и информатизации), а также Министерства науки и технологий РФ в части осуществления мер по "... развитию и использованию российского сегмента сети Интернет в научно-технической и научно-образовательной сферах..." (подпункт 105 пункта 5 Положения о Министерстве науки и технологий РФ).

Для обеспечения проведения оперативно-розыскных мероприятий на сетях связи приказом Госкомсвязи РФ было предусмотрено создание системы "...технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ) ...для технического обеспечения проведения указанных мероприятий на сетях (службах) документальной электросвязи (СДЭС), используемых для предоставления услуг передачи данных и телематических служб, включая сеть Интернет".

Приказом Минсвязи России от 25 июля 2000 г № 130 "О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования" предписана операторам связи установка на телефонных станциях, центрах коммутации систем подвижной и беспроводной связи постоянно действующего оборудования, позволяющая органам ФСБ России получать содержимое сообщений электросвязи и информацию о них в любое время. При этом в соответствии с пунктом 2.6. данного Приказа, "Информация об абонентах, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, а также решения, на основании которых проводятся указанные мероприятия, операторам связи не предоставляются".

Соглашением между Минсвязи и ФСБ России также установлено, что такое оборудование для слежения за сообщениями граждан должно устанавливаться преимущественно за счет операторов связи с последующей компенсацией затрат по договорам в соответствии с "...гарантийными обязательствами со стороны ФСБ России в срок, не превышающий одного года".

Содержание перечисленных правовых актов должно получить оценку с учетом международных стандартов, предполагающих наличие в законодательстве процедур, гарантирующих "...соответствие мер наблюдения установленным законом условиям..."

Верховный Суд РФ рассмотрел жалобу Нетупского П.И. на неправомерность приказа Минсвязи России от 25 июля 2000 г. № 130, его пункта 1.4., касающегося технических требований к средствам СОРМ, и пункта 2.6., устанавливающего правило о не предоставлении информации об абонентах, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, а также решений, на основании которых указанные мероприятия проводятся.

В своем решении от 25 сентября 2000 г. Верховный Суд РФ указал: "...операторы связи должны давать информацию о телефонных переговорах абонентов лишь при предоставлении органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия, соответствующих, предусмотренных законом, документов".

На основании этой позиции было признано незаконным и не подлежащим применению последнее предложение пункта 2.6. приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 25 июля 2000 г. № 130 “О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования”.

Требование Нетупского П.И. в части признания незаконным пункта 1.4 этого же Приказа оставлено без удовлетворения из-за ненормативного характера приказов Минсвязи России, в которых устанавливаются технические требования к СОРМ.

В связи с этим актуализируется проблема влияния технических требований на гарантии обеспечения прав граждан и юридических лиц, поскольку в технических требованиях, изложенных в упомянутых приказах ненормативного характера, предусмотрена возможность получения информации органом оперативно-розыскной деятельности без обращения к оператору связи.

На наш взгляд, в законодательстве должны быть уточнены основания привлечения операторов связи к ответственности за нарушение тайны связи, поскольку при исполнении вышеуказанных актов они фактически не смогут обеспечить контроль за получением компетентными органами информации только на основании судебного решения.

Эти и другие несоответствия и пробелы в законодательстве, в сочетании с лавинообразным развитием общественных отношений по поводу оказания Интернет-услуг, вызывают высокую законотворческую активность, которая выразилась во внесении в Государственную Думу Федерального Собрания РФ, по данным Ветрова К.В., председателя Комитета по информационной политике Государственной Думы Федерального Собрания РФ, более десяти проектов федеральных законов, затрагивающих отношения в данной сфере.

Вместе с тем, в развитых странах наблюдается более высокая законодательная активность в указанном направлении, чем в России. Так, в США на 1999 год было подготовлено и предварительно рассмотрено в комитетах Конгресса более тридцати законопроектов, регулирующих правовые отношения, возникающие при использовании сети Интернет.

В Государственную Думу Федерального Собрания РФ внесено несколько вариантов проектов Федерального закона "Об электронной цифровой подписи", предложенных Правительством РФ и отдельными депутатами Государственной Думы Федерального Собрания РФ, проект Федерального закона "Об электронной торговле", также представленный в нескольких вариантах, законопроект "О предоставлении электронных финансовых услуг" и другие.

Важным этапом на пути к развитию российского законодательства в области Интернет-услуг является принятие Государственной Думой Федерального Собрания РФ 6 июня 2001 года в первом чтении проектов Федеральных законов "Об электронной цифровой подписи" и "Об электронной торговле".

Правовой проблемой первостепенной важности для обеспечения широкого использования в деловой сфере телекоммуникационных сетей, и в первую очередь, сети Интернет, следует признать проблему придания юридической силы документам, которыми обмениваются пользователи телекоммуникационных сетей. Данная проблема заключается в необходимости точного определения субъекта, направляющего документ, а также установления того факта, что этот документ не был изменен с момента его первоначального создания.

Техническим решением этой проблемы является использование электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП).

Правовые основы использования ЭЦП заложены рядом развитых стран, среди которых США, Канада, а также ФРГ и другие европейские страны. Европейским Союзом также принята в июне 1999 года Директива "Об общих условиях использования электронных подписей". Среди ближайших к нам стран Республика Беларусь в январе 2000 года в Законе "Об электронном документе" и Эстонская Республика в Законе "Об электронно-цифровой подписи" закрепили правовые условия использования ЭЦП.

В связи с определенной спецификой ЭЦП как средства удостоверения электронных документов, на наш взгляд, необходимо кратко рассмотреть механизм применения ЭЦП.

Применение ЭЦП основано на криптографическом (шифровальном) алгоритме с асимметричным ключом. Это означает, что используется пара уникальных для каждой подписи ключей (паролей), одним из которых можно только зашифровать документ, а другим - только расшифровать.

При подписании электронного документа ЭЦП лицо использует специальное программное или аппаратное средство, которое на основе первого ключа шифрует документ. Затем документ передается его получателю. К документу прилагается второй ключ, который позволяет только расшифровать документ и является открытым (не конфиденциальным).

Получатель документа, также используя специальное программное или аппаратное средство, осуществляет попытку расшифровать документ с помощью второго ключа, полученного вместе с документом. Если в документ внесены изменения после его зашифровки или он зашифрован не тем ключом (принадлежащим другому лицу), то правильной расшифровки не происходит. В случае правильной расшифровки подлинность документа считается подтвержденной.

Проект Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" устанавливает условия использования ЭЦП, определяет основные понятия в данной сфере (статья 3 Проекта), права и обязанности владельца ЭЦП, требования к сертификату ключа подписи - документу, где фиксируется, кому и на каких условиях выдана ЭЦП. Им регламентируется статус удостоверяющих центров и их взаимоотношения с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, использование ЭЦП в сфере государственного управления и корпоративных информационных системах, признание иностранных сертификатов ключей подписей и условия замещения ЭЦП печати, заверенной собственноручной подписью.

Согласно Проекту, сертификаты ключа подписи выдаются удостоверяющими центрами, которыми могут быть коммерческие организации, способные нести гражданско-правовую ответственность в размере, не менее чем в тысячу раз превышающем сумму максимальной цены сделки; максимальная цена сделки указывается в сертификате ключа подписи и устанавливает предел цены сделки, выше которого владелец ЭЦП не вправе использовать данную ЭЦП, а должен использовать другие средства (обычную собственноручную подпись, печать и т.д.).

Проект Федерального закона "Об электронной торговле" предназначен для регулирования отношений, возникающих "...между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием при совершении сделок и иных юридических действий с использованием электронных документов" (статья 2 Проекта).

Таким образом, данный проект регулирует более широкий спектр отношений, нежели отражено в его названии, и призван создать условия для предпринимательской деятельности с использованием электронных средств. Законопроект содержит положения о совершении сделок с использованием электронных документов, подписанных аналогами собственноручной подписи, а также о признании электронных документов в качестве судебных доказательств.

Подводя итог краткому обзору законодательства, регулирующего общественные отношения по поводу оказания Интернет-услуг, следует обратить внимание на наличие целого ряда проблем, связанных с необходимостью применения норм права, созданных до широкого распространения сети Интернет и не учитывающих специфики отношений по поводу использования последней.

Представляет определенную трудность вопрос о степени регулятивного вмешательства в сетевые информационные процессы, протекающие на территории России.

В мире существует целый спектр мнений по вопросу осуществления контроля и регулирования информационных процессов, - от обоснования Хамидом Мовлада необходимости исключительного контроля до признания такого контроля Леонардом Cуссманом неэффективным, а значит - нецелесообразным.

Представители США и европейских стран выступают, в основном, против регулирования содержания информации в Интернете, тогда как представители азиатских стран (Китая, Сингапура и др.) выступают за такое регулирование.

Представляется, что в данном вопросе необходимо исходить из принципа минимального государственного вмешательства в отношения по поводу использования Интернета и установления жестких правил лишь в тех случаях, когда отсутствие правового регулирования соответствующих общественных отношений создает угрозу информационной безопасности Российской Федерации, соблюдению прав граждан и юридических лиц.

При этом, разумеется, должны учитываться реальные возможности государства, в том числе технические, по защите прав и свобод, с тем, чтобы не закреплять в законодательстве положений, реализацию которых впоследствии невозможно будет обеспечить мерами государственного принуждения.

В противном случае законодательство в области отношений по поводу использования Интернета будет страдать декларативностью, что приведет к негативным последствиям в сфере правосознания, усилению правового нигилизма среди субъектов информационного обмена.

Российскими специалистами признается необходимость принятия законодательства в области использования Интернета и оказания Интернет-услуг, которое должно быть увязано с международными нормами и принципами, а также законодательством других государств, особенно США, что соответствует подходу к данному вопросу в зарубежных странах.

Необходимость правового регулирования в данной сфере признается также представителями Министерства Российской Федерации по связи и информатизации.

Вместе с тем, до настоящего момента Интернет-услуги (по доступу к ресурсам Интернета, электронной почте и так далее) не только не получили детального регламентирования в действующем законодательстве, но и не нашли своего отражения в подготовленных проектах федеральных законов, внесенных в Государственную Думу Федерального Собрания РФ.

Все это указывает на необходимость разработки и принятия соответствующего федерального закона для формирования и совершенствования законодательства в области оказания Интернет-услуг.

С учетом этих факторов, а также взятых Россией на себя международных обязательств, в том числе предусмотренных принятой 2 июля 2000 года Окинавской Хартией Глобального Информационного Общества, автором данной книги разработан проект Федерального закона "О правовом регулировании оказания Интернет-услуг" (далее - законопроект).

Целью предлагаемого законопроекта является "... создание условий для устойчивого развития объемов и качества Интернет-услуг, обеспечение информационной безопасности государства и муниципальных образований, защиты законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, прав физических и юридических лиц при оказании Интернет-услуг."

Данный законопроект включает в себя четыре главы:

1. Общие положения.

2. Особенности правового регулирования отдельных категорий Интернет-услуг.

3. Ответственность в сфере оказания интернет-услуг.

4. __________________________________________4. Заключительные положения.

Глава первая законопроекта содержит статьи, определяющие основные термины, цели, сферу действия, принципы деятельности в области оказания Интернет-услуг, принципы и основные направления государственной политики в данной сфере, общие положения о лицензирования и сертификации в области оказания Интернет-услуг, общие правила исполнения обязанности по передаче данных и другие положения..____________________________________________

Среди основных направлений государственной политики указаны принципы, направленные на обеспечение информационной безопасности при оказании и потреблении Интернет-услуг,.____________________________________________определяет основные термины, цели, __________содержит_____________________________________ сокращение разрыва в информатизации между различными слоями общества и отдельными регионами России, улучшение качества Интернет-услуг, увеличение доступности информационных ресурсов государственных органов, не имеющих ограниченного доступа, поддержку дистанционных форм образования и другие направления (статья 7 законопроекта).

Блок статей с 9 по 16 законопроекта касается общих вопросов исполнения обязательств по передаче данных посредством сети Интернет, включая вопросы определения места оказания Интернет-услуг, момента, с которого обязанность по передаче данных считается исполненной и документального подтверждения исполнения такого рода обязанностей.

Статьи с 17 по 19 призваны установить начала регулирования распространения массовой информации в Интернет. Как уже упоминалось, действующие сегодня нормы в этой сфере фактически не применяются, так как обязывают регистрировать все без исключения информационные сетевые ресурсы (сайты) в качестве средства массовой информации. В целях осуществления государственного контроля за законностью распространяемой информации и охраны прав и законных интересов Российской Федерации, физических и юридических лиц при отсутствии других критериев предложены критерии признания данных массовой информацией на основе количества адресов, в которые они были отправлены.

По законопроекту "Массовой информацией признаются данные, периодически передаваемые в тысячу или более адресов пользователей Интернет в течении дня. При этом учитываются только адреса, находящиеся на территории России" (статья 17).

Таким образом, государственной регистрации будут подлежать только те информационные ресурсы, которые имеют определенную аудиторию, позволяющую говорить о них как о средстве массовой информации.

Глава вторая, "Особенности правового регулирования отдельных категорий Интернет-услуг" устанавливает особые правила для Интернет-услуг:

1. Электронной почты;

2. Подключения к сети Интернет;

3. Хостинга;

4. Рекламных Интернет-услуг;

В данной главе изложены: общая характеристика соответствующих договоров, условия, которые в них должны или могут быть включены, отдельные нормы, учитывающие специфику оказания тех или иных услуг, в частности при "...направлении по адресам электронной почты данных, содержащих рекламу, отправитель обязан указывать в теме сообщения строки "на правах рекламы", если иное не установлено соглашением с адресатом." (статья 33 законопроекта).

Вышеупомянутая норма позволит цивилизованно решать проблемы массовых рассылок рекламных материалов по адресам электронной почты, автоматизированного выделения рекламных сообщений из массы других данных.

Глава третья "Ответственность в сфере оказания Интернет-услуг" устанавливает санкции за передачу пользователями Интернет и операторами связи данных по каналам Интернет, содержащих сведения, распространение которых ограничено или запрещено на основании Конституции, федерального закона или иного правового акта либо договора.

Кроме того, устанавливается ответственность оператора связи за нарушение сроков и порядка документирования данных, а также ответственность пользователей Интернет и операторов связи за отправку по адресам электронной почты не запрошенных данных рекламного характера (действие, именуемое в международной практике "рассылкой спама" или "спаммингом").

В заключительной, четвертой главе указываются сроки вступления в силу законопроекта и предложения к органам исполнительной власти по разработке нормативных актов для реализации Федерального закона "О правовом регулировании оказания Интернет-услуг" и приведению их нормативных актов в соответствие с положениями данного Федерального закона.

Предполагается принятие Правительством правил оказания отдельных видов Интернет-услуг по аналогии с Правилами оказания услуг телефонной связи, Правилами оказания телеграфной связи и другими.

В целом законопроект подготовлен для устранения пробелов и противоречий в области правового регулирования оказания Интернет-услуг и базируется на обобщении законопроектов в области правового регулирования Интернет.

В проекте сознательно не затронуты вопросы, связанные с электронной формой документов, заключением электронных сделок и электронной подписью, так как эти вопросы должны являться предметом отдельного Федерального закона, где будут установлены единые правила для всех видов сделок, включая и сделки по оказанию Интернет-услуг.

Такой подход избран потому, что процесс заключения сделки на оказание Интернет-услуг с помощью обмена документов в электронной форме, заверенных электронной подписью не имеет значимой специфики по сравнению с заключением иных сделок.

Данный законопроект является приглашением к дискуссии по поводу правового регулирования оказания Интернет-услуг и его автор будет благодарен за отзывы, критические замечания и предложения, касающиеся предложенного проекта.

к оглавлению