|
Как известно, любопытство глубоко присуще человеческой натуре. Любой. Правда, его направление и глубина у разных людей весьма отличаются. Коротко говоря, желающих знать все обо всем не так уж и много. Зато желающим узнать побольше о неафишируемой стороне жизни окружающих и, в особенности, людей известных — несть числа. Именно на удовлетворении такого рода желаний зиждется тиражное благополучие желтой, или бульварной, прессы — будь то «Бильд» в Германии, «Сан» в Великобритании или «МК-бульвар», многочисленных компромат-сайтов, et cetera в России.
Вместе с тем, старая сентенция о том, что каждый хотел бы разгадать другого, но никто не хочет быть разгаданным, остается верной и для наших дней. Задача уравновешивания стремления (подчас подсознательного) разгадать другого (а, значит, побольше узнать о том, что он не хотел бы раскрывать для окружающих) и, одновременно, столь же сильного желания в максимальной степени сохранить конфиденциальность чувствительной лично для себя информации издавна являлась функцией различных правовых и морально-этических норм. (Вспомним тайну исповеди, тайну усыновления, тайну почтовых, телефонных, телеграфных и иных сообщений, на интернет-языке именуемых трафиком)
Право каждого на необходимый набор сведений об окружающих его лицах предоставляется нам как основное, но отнюдь не абсолютное право. Правовой режим пользования им предполагает за его носителями «особые обязанности и особую ответственность». В том числе, как уже отмечалось, определенные, установленные законом и необходимые в демократическом обществе, ограничения, формальности, условия или даже штрафные санкции, требующиеся, прежде всего, в целях обеспечения «прав и репутации других лиц». В данном контексте, прежде всего, имеются в виду права каждого на сохранение тайны его личной и семейной жизни, корреспонденции, уважение чести и достоинства, доброго имени и деловой репутации
Нормы многочисленных международно-правовых установлений в этой сфере общественных отношений устанавливают национальным законодательствам определенные планки требований по обеспечению баланса, динамического равновесия между свободой слова, печати, вещания, сетевой коммуникации, в целом — правом на информацию, с одной стороны, и защитой частной жизни каждого, ее информационного суверенитета, права таить — с другой.
Право таить как элемент права на частную жизнь или на частную сферу в качестве юридической категории родилось в США. Отцом этого права по праву считается судья Верховного суда США Л.Д. Брандейз, в 1928 г. терминологически обозначивший ее как «право быть оставленным в покое» (»the right to be left а!опе»).Это право, лишь впоследствии приобретшее его современное обозначение в английской транскрипции — прайвеси, Брандейз образно называл самым нежным цветком демократии и выступал за его текстуальное отражение в Конституции.
Это право стало его идеей фикс. Еще в 1890 г., тогда еще молодой бостонский адвокат, Л.Д. Брандейз в соавторстве с коллегой С.Д. Уорреном опубликовал журнальную статью «Право на частную сферу» — «Right of privacy». Ее темой как раз и были правовые и этические проблемы, возникающие в ходе беспардонного (увы, и в то время довольно частого) вмешательства желтой прессы в тайное тайных личной жизни.
Авторы статьи, констатируя широкое наступление желтой прессы на «право частной сферы» граждан, сформулировали ряд юридических мер по ужесточению средств защиты от этого наступления. В частности, они предложили, чтобы сама по себе истинность публикуемой о ком-то информации (как известно, освобождающая от ответственности по законам о клевете), как и отсутствие у нарушителя частной сферы «злого умысла» (необходимого для ряда составов правонарушений по клевете) в этом случае, то есть по делам о вторжении в частную сферу, не освобождала бы от ответственности.
Иными словами, они предложили квалифицировать нарушение права на частную сферу в качестве более тяжкого правонарушения, чем клевета и оскорбление, и, на этом основании, потребовали применения против него более сильных и эффективных средств правового воздействия.
Вместе с тем, реализацию этих средств авторы статьи связывали с наличием двух обязательных условий:
1) реальное наличие морального вреда от публикации сведений, входящих в понятие «частная сфера», в виде причинения субъекту публикации «душевной боли» («mental sufferings»);
2) наличие у самой публикации исключительно коммерческого или рекламного характера.
Именно с появлением этой статьи доктрина права на частную жизнь начала свое триумфальное шествие по Америке, а затем и по всему миру. Как отметил один американский исследователь уже в наше время, «вероятно, ни одна журнальная статья не имела такого прямого влияния на юридическую общественность, создав основу для сотен исков и судебных решений»[1].
Однако журнальная статья, пусть и подкрепленная спустя почти сорок лет статусным мнением члена Верховного суда США, — еще не официальный судебный прецедент самого Верховного суда. Такой прецедент появился лишь в 1965 г. решением по «делу Грисвольд». Этим решением Верховный суд США признал неконституционность закона штата Коннектикут о контроле за рождаемостью именно на основании его противоречия праву на частную жизнь как незыблемой основе, вытекающей из самой Конституции. Смысл словесной конструкции высшего юридического ареопага США в том, что право на частную жизнь, на частную сферу, старше Билля о правах и уже по этой причине не менее свято.
Известный американский исследователь проблемы прайвеси А.Вестин определил это решение Верховного суда США как «первый шаг к созданию новой конституционной доктрины «privacy»[2].
В наши дни информационная составляющая англосаксонского правового института «privacy»[3] наполнена гораздо более широким и глубоким содержанием. Так, Закон Испании от 5 мая 1982 г. о защите чести, невмешательстве в частную и семейную жизнь и праве на индивидуальность (Civil Protection of the Right to Honour, Personal and Family Privacy and Identity) определяет ее в качестве «более широкой, более глобальной совокупности сторон личности человека, которые отдельно могут не иметь особого значения, но вместе взятые образуют целостный портрет личности человека, а человек имеет право держать этот портрет в тайне».
Живая память о тоталитарном прошлом и горячее желание сберечь нацию от опасностей появления его нового, компьютерного, варианта заставили внести в Конституцию Испании 1978 года специальное положение, согласно которому использование компьютерных средств должно иметь законодательные ограничения, «с тем чтобы в полной мере охранять честь, семейную и личную жизнь граждан и содействовать полному осуществлению ими своих прав» (ст. 18, ч. 4).
В дополнение к нормам законов судебная практика ряда стран выработала в достаточной степени операциональные признаки конкретных правомочий, образующих общее право гражданина на тайну и контроль своего информационного образа в глазах окружающих. Скажем, практика Верховного Суда США, относит к таким правомочиям следующие:
1. право на то, чтобы не быть представленным в «ложном свете» при публикации в СМИ истинных фактов;
2. право не быть использованным в коммерческих целях из-за сходства с кем-либо;
3. «право на гласность» со стороны лица, чье имя имеет коммерческую ценность;
4. право неразглашения «подробностей, относящихся к частной жизни», не представляющих законного общественного интереса[4].
Другой известный орган судебной власти, — Федеральный Конституционный Суд Германии — в одном из своих решений в декабре 1983 г сформулировал право каждого на так называемое информационное самоопределение. Смысл его в том, что, по общему правилу, решение вопроса о распространении информации персонального характера — предмет личной компетенции каждого индивида. Да, это право не абсолютно. Но возможные ограничения этого права, подчеркнул ФКС Германии, должны иметь законодательные закрепления и строгие административные процедуры санкционирования и осуществления.
В условиях массового использования возможностей современной электронной и телекоммуникационной техники охрана и защита вышеупомянутых мягких, невещественных благ, реализация права держать свой информационный образ в глазах окружающих под личным контролем, в целостности и тайне даже для сильных мира сего становятся все проблематичнее.
В частности, это связано с тем, что до недавнего времени разрозненные по различным ведомственным отсекам (скажем, в ходе создания электронного регистра населения Санкт-Петербурга таких отсеков набралось аж несколько десятков — налоговых инспекции и полиции, ГУВД, Пенсионного фонда, комитета по жилью, службы занятости и т.п.) и, во многих случаях, анонимные информационные следы нашей жизни получают теперь считываемую, учитываемую и легко объединяемую электронную персонализацию.
Как итог, сведения о нашем дневном и ночном теле- и видеоменю, результаты выбора книг в библиотеке, перечень газет и журналов, получаемых по подписке, в том числе электронной, содержание файлов в персональных компьютерах и автоответчиках и т.д., и т.п., — все эти и многие другие данные при желании можно сгруппировать, связать воедино, проанализировать и интерпретировать так, что их субъект — конкретный человек — будет виден как на ладони, предстанет «прозрачным» во всех своих качествах и проявлениях.
Причем нельзя не отметить тревожно нарастающей в нашей стране тенденции, когда практически все имеющиеся в наличии базы персональных данных, включая базы данных абонентов телефонных компаний и даже спецслужб, в нарастающих объемах становятся предметом активного и бесконтрольного коммерческого, а также политического (сброс компромата) использования.
Так, в январе 2003 г. в Москве любой желающий мог приобрести CD-ROM диск с базой данных абонентов компании «Мобильные ТелеСис-темы» (МТС). Личную информацию миллионов людей продавали по цене всего за несколько сотен рублей. Пиратские диски содержали достаточно широкий набор персональных данных об абонентах компании: ФИО, дата рождения, паспортные данные, адрес места жительства, ИНН, ОКОНХ, юридический адрес, контактный телефон (не мобильный), дата подписания контракта с МТС, прошедшие платежи. В указанной базе поиск был реализован по семи идентификационным позициям[5].
По сообщению «Московской правды» в ходе обысков на квартирах некоторых подозреваемых представителями силовых структур было обнаружено около полусотни совершенно закрытых баз данных, в том числе содержащих сведения о сотрудниках столичного ГУВД и даже работниках Управления по борьбе с организованной преступностью, что является тайной, что называется, за семью печатями[6].
Cybervigilans — кибернадзор, — о котором в свое время приходилось писать как о специальном американском термине, отражающем далекую от нас практику их постоянного контроля всего и вся с помощью новых технологических и аппаратных возможностей[7] пришел и в наши пенаты. При этом субъектами такого надзора далеко не всегда выступает так сказать государственный Большой брат. Его корпоративный собрат ничуть не менее любопытен и охоч до получения соответствующей чувствительной информации. Так, по оценкам независимого фонда Privacy Foundation, в 2002 году компании во всем мире потратили $140 млн. на программное обеспечение для контроля и фильтрации электронной переписки своих сотрудников. В 2004 году, по прогнозам, емкость этого рынка достигнет $ 1 млрд. Корпоративные фильтры анализируют переписку примерно 100 миллионов человек, или около 27% всех офисных служащих мира.
В России, по оценкам сотрудников научно-инженерного предприятия «Информзащита», только за 2002 год продажи потребного для такого контроля программного обеспечения составили $500 тыс. при стартовой цене программного пакета в $3 тыс. (для фирмы с персоналом в 50 человек). Правда, у нас покупают их в основном банковские структуры и нефтяные компании. Но, как говорится, лиха беда начало.
Чтобы избежать возможных проблем с законом, российские юристы и продавцы специального программного обеспечения рекомендуют своим заказчикам принимать в качестве локальных актов перечни сведений, которые составляют коммерческую тайну данного предприятия, знакомить с ним сотрудников, а также поставить их в известность, что в корпоративной компьютерной системе теперь действуют средства контроля содержимого электронных писем. Кроме того, в российских компаниях сотрудникам предлагают подписывать документы, обязывающие их не использовать рабочее место в личных целях. Работодатель же получает право контроля, в том числе с помощью технических средств.
По идее, персонал должен быть ознакомлен и с процедурами обжалования (в случае несогласия с ними) действий контролирующих подразделений компании. Но обычно работодатели ограничиваются тем, что заставляют сотрудников подписывать отказ от права на тайну личной корреспонденции[8].
Что касается зарубежного опыта реализации практики cybervigilans, то можно отметить, что, несмотря на достаточно широкое распространение корпоративных систем слежки и анализа переписки сотрудников, власти ряда стран уже признали ее полностью или частично противозаконной. В частности, в Великобритании работодатели, которые контролируют электронную почту своих сотрудников или статистику посещения сайтов, в случае нарушения недавно принятых новых правил о конфиденциальности личной информации служащих, будут привлекаться к ответственности. Отныне руководство компаний должно будет доказывать необходимость контроля и в большинстве случаев будет обязано сообщать работникам, если за ними ведется наблюдение. Грубые нарушения этих правил могут привести к тому, что руководителей фирм будут штрафовать.
Хотя новые правила не отрицают саму возможность контроля, они впервые определят, какие действия в этом смысле являются неприемлемыми. В принятом по этому поводу специальном Кодексе подчеркивается: «Важно создать атмосферу, при которой уважение к личной жизни, защите информации, безопасности и конфиденциальности личных сведений будет рассматриваться как норма». Теперь английские работодатели должны будут доказывать, что контроль за работником необходим для фирмы[9].
Национальная комиссия Франции по информатике признала практику контроля переписки сотрудников и запретов на использование служебного e-mail в личных целях противоречащей Европейской конвенции прав человека. В Аргентине распоряжение о мониторинге переписки может стоить руководителю 6 месяцев тюремного заключения. Довольно жесткое законодательство, охраняющее частную жизнь сотрудников, имеется и в США.
В целом, приходится констатировать, что мир по-прежнему соткан из противоречий. Условия реального становления информационного общества, превращающие информацию в главное национальное богатство, одновременно формулируют и новые опасные вызовы и личности, и обществу, и государству. Развитие этих процессов постепенно трансформировало европейское понимание «privacy» в сторону разработки мер защиты от вторжения в частную сферу именно электронным образом[10]. Эта трансформация получила и терминологическое опосредование в виде понятия «защита персональных данных».
Пионером законодательного регулирования соответствующего круга общественных отношений явилась германская земля Гессен. Именно в ней еще в 1970 г. был принят первый в мире закон о защите персональных данных[11]. В настоящее время такого рода законодательные акты действуют практически во всех развитых странах мира.
Важное значение для обеспечения права таить свои персональные данные имеют нормы действующей с 1 октября 1985 г. Конвенции Совета Европы «О защите личности в связи с автоматической обработкой персональных данных», а также специальных Рекомендаций Комитета Министров государств-членов Совета Европы, принимаемых с 1981 года и касающихся использования, охраны и защиты персональных данных в разных областях жизнедеятельности личности, общества и государства (в области медицины, научных исследований и статистики, маркетинга, социального обеспечения, в секторе полиции, в сфере занятости, в финансовых отношениях и сделках), устанавливающих основные принципы сбора, хранения, использования и распространения информации персонального характера.
В соответствии с этими принципами персональные данные могут быть получены от лиц, к которым персональные данные относятся, или из других источников с согласия лиц, в отношении которых данные собираются. Без согласия лиц сбор данных о них допустим лишь в тех случаях, когда он представляет собой необходимую в демократическом обществе меру, направленную на обеспечение интересов безопасности государства, безопасности населения, финансовых интересов государства, на пресечение преступлений, охрану прав субъектов информации или прав и свобод других лиц. В связи с этим соответствующая информация о частной жизни лица может собираться без его согласия в процессе оперативно-розыскной деятельности, при проведении следствия, дознания на основании действующих федеральных законов.
Собираемые данные о частной жизни лица должны иметь прямое отношение к цели их сбора, не превышать по объему тех потребностей, для которых они собираются, быть точными и поддерживаться на уровне предъявляемых к ним требований (обновляться, уточняться в случаях необходимости и др.).
Сейчас участником Конвенции Совета Европы «О защите личности ...» является абсолютное большинство европейских государств. С ноября 2001 г. под этой Конвенцией стоит и подпись представителя России, и это вполне понятно, ибо без этого невозможно стать полноправным и полнокровным субъектом общеевропейского информационного обмена.
Конкретный предмет своей защиты — персональные данные — Конвенция определяет как любую «информацию, касающуюся конкретного или могущего быть идентифицированным лица (субъекта данных)» (ст. 2).
Закон ФРГ «О защите персональных данных» в редакции 1990 г. под персональными данными понимает «любую информацию, касающуюся личных или имущественных обстоятельств конкретного или могущего быть идентифицированным индивида (субъекта данных)» (ст. 3).
Примечательно, что уже данная редакция этого закона — редакция второго поколения (сейчас, кстати, уже действует редакция третьего поколения этого закона) восприняла вышеупомянутую правоустанавливающую идею немецкого конституционного правосудия об информационном суверенитете личности и законодательно закрепила право лица на информационный суверенитет в качестве своей несущей конструкции.
Нормативно-правовая база охраны и защиты персональных данных еще не устоялась, находится в постоянном развитии. При этом достаточно четко проявляющейся тенденцией этого развития является расширение сферы охраняемых этими установлениями правомочий.
Все это означает необходимость и актуальность дальнейших исследований, обобщения административной и судебной практики по такого рода делам, подготовки рекомендаций законодателям и правоприменителям.
В Германии, например, эта проблематика вызвала к жизни новую отрасль права: право электронной обработки данных (ЭОД)[12] — «близкого родственника» права свободы массовой информации — права СМИ.
Такого рода совокупности правовых установлений роднит, позволяя нам, следуя в русле идей классика мировой правовой компаративистики — Рене Давида, объединять их в рамках отдельного правового семейства (с той лишь разницей, что в него входят не глобальные правовые системы, а отдельные институты и отрасли права разных правовых систем), по критерию определенного единства объекта соответствующих правоотношений — информации в той или иной своей организационно-правовой или физической ипостаси.
В числе членов такого «святого информационного семейства» — информационное право, право электронной обработки данных, право СМИ, коммуникационное право (Media Law, Datenverarbeitungrecht, Brodcasting Law / Rundfunkrecht, Communication Law ets).
Объекты этих новых прав XXI века являют себя миру в формах трудно осязаемых, именуемых то данными, то сведениями, то информацией, то иными нематериальными благами.
Метафорически право в целом, как систему, можно представить в виде некого «дерева прав». У него общий ствол и различные ветви, олицетворяющие собой различные отрасли права. Эти ветви, как и все в мире, постепенно стареют. Их обрезают, они уходят в небытие. На смену им появляются новые. Садовнику, контролирующему эти процессы, надо быть очень внимательным и искусным. Вовремя спилить старые, дабы не мешали молодым набирать жизненные силы и соки. Культивировать перспективные, подчас только еще проклевывающиеся на общеправовом стволе.
Как представляется, ветвь вышеупомянутых и родственных им прав — одна из самых перспективных. Скажем, в России уже сегодня информационные отношения регулируются более чем пятью сотнями нормативных правовых актов. Из них примерно 70-80 имеют форму законов, из которых 30-40 регулируют отношения, прямо или косвенно связанные именно с массовой информацией. В рамках общеевропейского правового пространства, частью которого мы являемся, на сегодняшний день только по линии Совета Европы принято около 100 международно-правовых актов в области информации.
В результате, уже сегодня мы имеем определенный комплекс не просто информационно-правовых норм, но и отдельных информационно-правовых институтов (институт свободы массовой информации, институт защиты чести, достоинства и деловой репутации в СМИ, институт интеллектуальной собственности в СМИ и Интернете и т.п.).
Вроде бы неплохо. И у нас и у них. Однако не будем забывать, что само по себе большое количество нормативно-правовых актов в той или иной сфере общественных отношений далеко не всегда — благо. Об этом напоминал еще Тацит своей знаменитой максимой: в наиболее испорченном государстве — наибольшее количество законов.
Нормативная избыточность, гипертрофия нормативных установлений зримо способствует росту энтропии правовой системы, порождает своеобразную инфляцию права, когда юридических норм вроде бы много, но большинство из них не работает, а лишь «числится на работе», выступая в роли своеобразных «нормативных подснежников». Одной из форм борьбы с инфляцией законодательных норм является их ревизия, устранение отживших, избыточных, не работающих и объединение остающихся в более оптимальную правовую форму, например в кодекс.
Прогнозируемая перспектива вышеотмеченных объединительных процессов, формирующих отдельные информационно-правовые институты, связывается с вполне реальной и, видимо, целесообразной в обозримом будущем постепенной инкорпорацией и\или кодификацией норм вышеупомянутого «святого информационного семейства» в рамках Информационного кодекса. Во всяком случаи, попытки такого рода объединения информационного-нормативного материала уже известны. В частности, во Франции эту идею пытаются реализовать под названием Коммуникационный кодекс, в Украине уже несколько лет действует инициативная группа юристов и депутатов Верховной Рады, работающих над проектом Информационного Кодекса Украины.
----------------------------------
[1] Цит. по: Петросян М.Е. Информация и личность: правовые аспекты. Научно-аналитический обзор литературы США. М., 1979, с. 5.
[2] Петросян М.Е. Указ, соч., с. 42.
[3] В США многие исследователи (Вестин и др.) считают, что категория прайвеси состоит из четырех основных составляющих: информационное прайвеси, физическое, прайвеси коммуникаций и территориальное. Существуют и иные точки зрения на эту проблему. По выражению одного из участников дискуссии « в определенном смысле все права человека — это формы прайвеси».
[4] См.: Законы и практика СМИ в Европе, Америке и Австралии (сравнительный анализ). Перевод с англ. М., Фонда защиты гласности. 1997, с. 172-173.
[5] См. об этом: Борейко А., Витковская С., Никольский А. Базу МТС рассекретили, Ведомости 21.01.03.; Потресов С. На полочке стояла база данных, Известия, 22.01.03
[6] См.: Никулина Н. Тайны Москвы продают на рынке, Московская правда, 04.07.03.
[7] См.: Монахов В.Н. Правовое регулирование сбора и обработки информации о гражданах в буржуазных государствах. — Известия вузов «Правоведение», 1982, № 6, с. 63-67.
[8] См. об этом: Жаворонков П. Без права переписки, «Компания», № 27,14.07.03, с. 19-25.
[9] См.: Ерофеева Н. Администраторам укоротили нос. Росс. Газета, 08.07.03.
[10] Много полезной информации на эту тему можно почерпнуть из работы С. Смирнова «Прив@тность» и из обзора Межрегиональной группы «Правозащитная сеть» под названием «Приватность в российском Интернете».
[11] См.: Gezetz und Verordmmgsblatt fer das land Hessen. 1970, № 1, s. 625-627.
[12] См. об этом: Steinmuller W. Rechtspolitische Fragen des Rechts und Verwaltungsautoma-tion in der BRD. — Datenverarbeitung im Recht, 1974, № 1-2, s. 106-108. |
