Компьютерные преступления. FAQ
(ответы на часто задаваемые вопросы)

Когда автор зачитал эти утверждения в компании айтишников, по меньшей мере на 6 из 9 он получил недоумение: «Разве это миф? Это ж так и есть!» А теперь давайте разберём все эти утверждения с точки зрения современного права.

Хотя выражение «контрафактная/нелицензионная программа» широко применяется, оно не является корректным. Термин «контрафактный» вообще неприложим к произведению или иному объекту интеллектуальной собственности. Он может относиться только к носителю такого произведения. Статья 1252 ГК даёт такое определение контрафактного носителя: «материальный носитель, изготовление, распространение или иное использование... которого приводят к нарушению исключительного права на результат интеллектуальной деятельности». Как видно из определения, контрафактность не свойство программы или её конкретного экземпляра или даже носителя. Контрафактность – это характеристика правоотношений, которые устанавливаются вокруг данного носителя.

Люди договорились, заключили, к примеру, лицензионный договор – носитель в тот же момент стал нормальным (не контрафактным). Истёк срок действия лицензии или были нарушены её условия – бац, и тот же самый носитель с тем же самым ни на бит не изменившимся ПО превратился в контрафактный. Понятно, что исследовав программу или её носитель, невозможно установить, в каких отношениях состоят или не состоят правообладатель с пользователем. Поэтому «экспертиза на контрафактность» это пугало, фарс или даже откровенное нарушение закона.

То или иное техническое состояние копии программы или носителя не может свидетельствовать о юридических взаимоотношениях с правообладателем. Поэтому и «признаков контрафактности» тоже не существует: не могут существовать технические признаки правового явления; нельзя искать признаки какого-либо статуса вдали от того места, где этот статус устанавливается.

К автору иногда обращаются за консультацией инсталляторы, сайтовладельцы или создатели программ. «Чего бы такого, – спрашивают они, – написать в дисклеймере, договоре или лицензии, чтобы не отвечать за нарушение авторских прав, неправомерный доступ или вредоносные программы?» Автор им неустанно объясняет, что ответственность определяется только законом и ничем иным. Договор между сторонами имеет значение лишь в тех случаях, когда закон прямо на него указывает. А это – случай редкий. Таким образом, любые «заклинания» – что сказанные, что написанные, что «отлитые в граните» – не имеют значения для квалификации деяния.

Это даже не норма. Это принцип. Он именуется принципом законности и наряду с принципами справедливости и равенства составляют базис современного права.

Обратившиеся за консультацией обычно кивают и... «Так всё-таки, что написать в дисклеймере?»

В прошлой статье автор уже упоминал, что применительно к сисадмину, который понаставил в офисе пиратских программ, любая бумажка о «переложении ответственности» сыграет против него. Ответственность за нарушение авторских прав никуда не переложится, однако у обвинения появится документ, подтверждающий сговор и заранее обдуманные намерения нарушить закон.

Для начала история из практики. Подозреваемый по делу о неправомерном доступе к компьютерной информации (ст. 272 УК) на первом допросе гордо заявил, что у обвинения нет и не может быть никаких доказательств. Все его носители информации, изъятые при обыске, были зашифрованы стойким алгоритмом, который подозреваемый считал невзламываемым. Проверить стойкость шифрования в тот раз не довелось, поскольку ломать защиту никто даже не пытался.

Следователь просто допросил свидетелей. Утверждая, что доказательств нет, злоумышленник отчего-то забыл, что обо всех своих «успехах» сам рассказывал (и даже показывал) своим друзьям и знакомым. Которые, конечно же, не стали играть в мафию с обетом молчания омерта, а всё виденное и слышанное от «хакера» на допросах выложили.

Свидетельские показания традиционно являются главным доказательством на любом суде и ценятся много выше всех этих «современных штучек»: экспертиз, заключений специалиста, осмотров компьютера и так далее. На одних лишь показаниях свидетелей судебные дела решались тысячи лет. И ныне решаются в достаточном количестве. А зашифрованный по самое «не хочу» компьютер останется вечным памятником бессмысленному технократическому подходу.

Содержимое жёсткого диска, конечно, может оказаться неплохим источником улик. Однако главным оно не было и не будет. Места «царицы доказательств», а также её приближённых прочно заняты. Правовые технологии XXI века мало изменились по сравнению с технологиями юстиции, которые известны со времён Хаммурапи и Цицерона.

В разных странах сложилось различное распределение ролей между правоохранительными органами. Где-то на судебном заседании проводится полноценное расследование, устанавливаются факты, появляются и исследуются улики. Суд при этом может происходить довольно драматично, изобиловать сюжетными ходами и неожиданными ситуациями. В других странах вся детективная составляющая сдвинута на этап предварительного следствия, а на суде неожиданности исключены, суд выполняет роль финальной формальности. Россия относится ко второй группе. Все факты, все доказательства и их интерпретация должны быть готовы до суда. Полномочия судьи – рассмотреть представленные доказательства и вынести решение, которое фактически предопределено, поскольку ничего нового в материалах дела появиться не может. Так было и во времена СССР, когда судьи были значительно более независимы, чем ныне. Так было и при царе-батюшке.

Однако основной источник знаний для простого народа – голливудские фильмы – опираются на совсем иную традицию. В англосаксонской системе роль следователя значительно меньше, а иногда он и вовсе отсутствует. Фактически следствие проводит судья, он же принимает все основные решения по ходу дела.

Насмотревшись и начитавшись зарубежной фантастики криминальной прозы, русский человек делает странные выводы. И при первом попадании в роль подозреваемого начинает себя странно вести.

Да, в российских судах доля оправдательных приговоров сейчас 0,8% (и то – в основном за счёт судов присяжных); в советские времена она была немногим выше. Потому что дела с недостаточными или неубедительными доказательствами в суд просто не отправлялись. Следователь сам «оправдывает», если убеждается в невиновности или если доказательств недостаточно. А в суд поступают только те дела, где доводы стороны обвинения убедительны. И судья их «штампует». Такая система не лучше и не хуже заокеанской; место для справедливости в ней предусмотрено. Но если иметь о ситуации ошибочное представление, то можно опоздать со своей защитой, что во многих случаях и происходит.

Автора неоднократно звали на роль консультанта или специалиста по компьютерным преступлениям, когда уголовное дело уже в суде. С огромным сожалением приходится отказываться, поскольку поздно пить «Боржоми». Такие приглашения исходят от стороны защиты. А сторона обвинения, если и обращается за консультацией, то на этапе возбуждения уголовного дела или даже раньше – в период проведения оперативно-розыскных мероприятий. Тут специалист действительно может помочь.

Патентное право (гл. 72 ГК) и авторское право (гл. 70 ГК) – это две разных отрасли права и два принципиально разных метода защиты интеллектуальной собственности.

Авторское право возникает в силу создания произведения (в т.ч. программы) и не требует совершения каких-либо формальностей. Патент выдаётся в результате процедуры госрегистрации, причём, не автору, а заявителю; тут «кто первый встал, того и тапки».

Авторское право защищает форму произведения и оставляет свободным его сущность (идею, описанный способ). Патентное право охраняет именно сущность изобретения, а форма его реализации при этом может быть любой.

Когда выбирали, каким именно институтом следует защищать программы для ЭВМ, пришли к выводу, что авторское право будет оптимальным. Иные отрасли интеллектуальной собственности (право на товарный знак, на изобретение, на технологию, на селекционное достижение и др.) были признаны неподходящими.

Поэтому охраняется именно форма программы, то есть её код (исполняемый и исходный). Если тот же самый алгоритм, способ, идею, метод осуществить другим кодом, написав его заново (без использования фрагментов чужого кода), это будет самостоятельная программа, самостоятельный объект авторского права.

Патенты подходят к защите интеллектуальной собственности с противоположной стороны. Реализовав запатентованный метод в иной форме, иными средствами, иным кодом, мы нарушим чужой патент и совершим правонарушение. Даже если открыли этот способ самостоятельно и независимо.

Понятно, что патентная защита для ПО плохо подходит. Написал, скажем, командир Нортон своего знаменитого NC с двумя синими панельками – и никто другой уже не имел бы права делать так же; никаких панелек со списком файлов, никаких жёлтых рамочек на синем фоне (по крайней мере, без уплаты Нортону отчислений). Хорошо было бы? Плохо. Поэтому программы в большинстве стран не патентуются.

Однако нашлись четыре «инакомыслящих» страны. В США, Корее, Индии и Японии программы для ЭВМ являются ограниченно патентоспособными. Весь остальной мир смотрит на их горький опыт и жалеет несчастных софтопроизводителей из этих стран. Живётся им действительно несладко. Почти все алгоритмы и визуальные решения интерфейсов имеют под собой патенты. Практически невозможно ничего написать, чтоб не наступить на чью-нибудь интеллектуальную собственность. Крупные фирмы имеют в активе по нескольку тысяч софто-патентов и договариваются с другими крупными о кросс-лицензировании. Суть его: мы вас не трогаем, вы нас не трогаете. Мелким же производителям договориться сложнее, приходится платить.

Здесь мы имеем дело с типичным обезьянничаньем или, говоря по-научному, социальным наследованием. Одни повторяют за другими, третьи за четвёртыми, а откуда взялась традиция, все уже забыли.

К счастью, автор раскопал источник и может пролить свет на это глупое заклинание «все права защищены». Когда-то давно, в дикие раннекопирайтные времена в одной стране существовал закон: авторское право охранялось лишь в том случае, если издатель ставил на книге указанную надпись. Норма просуществовала всего несколько лет, однако традиция закрепилась.

Ныне во всём мире авторские права закрепляются за автором в силу создания произведения и не требуют исполнения каких-либо формальностей (п. 4 ст. 1259 ГК).

Надпись "© copyright" несёт чисто информационный (уведомительный) характер; её форма предписана ст. 1271 ГК, однако её наличие или отсутствие не влечёт каких-либо правовых последствий.

GPL, BSD, GFDL и другие типы «свободных» лицензий – это не отрицание авторских прав, а обычные лицензионные договоры. Такие же, как «проприетарные», только с особыми условиями, чаще всего, безвозмездные. Тем не менее, заключать их надо. Любое использование произведения без разрешения правообладателя (т.е. лицензионного договора) является незаконным и карается.

Да, тот же Линух или Файрфокс вполне могут быть «нелицензионными», то есть, их использование незаконным. Если пользователь не заключит договор путём нажатия кнопки «согласен» или иным приемлемым способом.

Чтобы вам было понятнее, помяну случай со знакомым юристом. Когда он впервые увидел исходник программы на языке Си, то преисполнился энтузиазмом и заявил, что сейчас быстренько разберётся и добавит нужную функцию. «А какие проблемы? – удивился он. – Язык тут английский, математические действия тоже знакомые. Всё понятно. Сейчас отредактирую.» Но исход был немного предсказуем. Человек не сразу поверил, что на программиста несколько лет надо учиться.

Как говорится, со стороны виднее. Сам человек редко может оценить степень своего незнания. Открывает наш брат-айтишник какой-нибудь Гражданский кодекс и видит, что все буквы там знакомые, складываются в понятные слова. Значит, делает он вывод, и смысл предложений я пойму. Вот здесь-то и ждёт его подвох.

Юрист учится в институте пять лет, а потом ещё столько же ходит в «подмастерьях», осваивая отличие теории от практики. Время обучения уходит вовсе не на зазубривание текстов нормативных актов, а на специфическую терминологию, умение читать и толковать написанное, построение цепочек между терминами из разных законов и подзаконных актов.

Взять то же самое авторское право. Среди исключительных прав на произведение на первом месте стоит «воспроизведение» (пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК). Казалось бы, воспроизведение – это проигрывание, просмотр, прослушивание, кнопка PLAY на устройстве. А вот и нет! Если почитать определение, становится понятно, что «воспроизведение» – это создание новой копии, т.е. кнопка RECORD.

Конечно, было бы хорошо, если б законы были понятны для всех людей, которые обязаны их исполнять. Но достичь этого уже не возможно. Скорее кухарка станет управлять государством, а слепой автомобилем, чем отпадёт надобность в посредниках между человеком и законом. При этом усложнение устройства очень редко сопровождается упрощением интерфейса.

Закон регулирует отношения между людьми – субъектами права. Всякие железки (серверы, провода и маршрутизаторы) субъектами не являются. Поэтому значение имеет лишь то, где расположен человек: нарушитель прав, тот, чьи права нарушены, исполнитель, организатор, пособник и т.д. Переместив сервер в другую страну, мы ничуть не меняем правоотношений между пользователями, сайтовладельцами, доменорегистраторами и прочими субъектами сложных отношений.

Единственное, чего можно достичь таким переводом, это затруднить сбор доказательств. И то лишь в том случае, когда содержимое сервера является таковым доказательством.

Если, к примеру, один гражданин, находясь на территории РФ оскорбил публично (ст. 130 УК) другого гражданина, находящегося на той же территории, то дело будет решаться исключительно в российской юрисдикции по российским законам. При этом никого не интересует, какими техническими средствами это оскорбление было донесено до публики – звуковыми колебаниями, радиоволнами, буквами на бумаге или IP-пакетами, и по каким проводам и эфирам они пробегали. Имеет значение лишь местонахождения субъектов права, то есть людей.

Никогда не являлось и не будет являться оправданием нарушения то, что кто-то где-то такое же нарушение совершает. Гостайна, персональные данные, банковская тайна и иная конфиденциальная информация, будучи неправомерно обнародованной, не теряет своего конфиденциального статуса. За разглашение уже ранее разглашённой тайны по-прежнему действует предусмотренная законом ответственность.

Аналогично – с авторским правом. Использовать произведение без разрешения правообладателя запрещено (с некоторыми исключениями). Этот запрет никак не обусловлен источником. Даже если кто-то где-то произведение использовал, воспроизводить его дальше можно только с разрешения правообладателя (по лицензионному договору с ним).

Так что распространённая оговорка насчёт «открытых источников» – не более чем детская отмазка «Ваське Пупкину можно, а мне нельзя?!» Да, нельзя. Нетрудно представить, какой бардак стал бы твориться, если бы обнародование конфиденциальной (секретной) информации означало бы утрату ею статуса конфиденциальности.

Мифы передаются от человека к человеку в ходе практической деятельности. Разоблачаются они в ходе глубокого изучения теории. Сильная степень вашей мифологизация означает лишь то, что вы практический работник, предпочитающий действовать, а не копаться в книгах.

Если ограничивать себя единственной областью деятельности, своей узкой специализацией, то подобные мифы, наверное, не несут вреда. Риск проявляется лишь при расширении сферы интересов.

Николай Николаевич Федотов, fnn@fnn.ru, главный аналитик компании InfoWatch;
http://infowatch.livejournal.com/

P.S. Настоящий FAQ, также как и ПО (ПрЭВМ) является объектом авторского права.
В случае его копирования, иного использования авторы вправе применять соответствующие меры.
Установка гиперссылки на FAQ авторами приветствуется и нарушением прав не является.